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Informativo 668 do STF

01/06/2012

SUMÁRIO

Plenário
Organização criminosa e vara especializada – 5
Organização criminosa e vara especializada – 6
Organização criminosa e vara especializada – 7
Organização criminosa e vara especializada – 8
Organização criminosa e vara especializada – 9
Organização criminosa e vara especializada – 10
Organização criminosa e vara especializada – 11
Organização criminosa e vara especializada – 12
Organização criminosa e vara especializada – 13
Organização criminosa e vara especializada – 14
Organização criminosa e vara especializada – 15
Organização criminosa e vara especializada – 16
Organização criminosa e vara especializada – 17
Repercussão Geral
Repercussão geral: exigência de preliminar e tempestividade de recurso
1ª Turma
Reclamação e transcendência dos motivos determinantes
Serventia extrajudicial: oitiva de titular efetivado e declaração de nulidade – 1
Serventia extrajudicial: oitiva de titular efetivado e declaração de nulidade – 2
Serventia extrajudicial: oitiva de titular efetivado e declaração de nulidade – 3
Ação rescisória: termo inicial e legitimidade de parte
Imunidade tributária e obrigação acessória – 2
Suspensão condicional do processo e prestação social alternativa
Demora no julgamento de HC e paciente solto
2ª Turma
Causa de aumento e agente político
Licitação: lei orgânica e restrição – 1
Licitação: lei orgânica e restrição – 2
Clipping do DJ
Transcrições
Membro do Congresso Nacional – Doações eleitorais – Abuso do poder econômico – Representação (LC 64/90, art. 22) – Competência originária do STF – Inexistência (Rcl 13286-MC/RN)
Inovações Legislativas
Outras Informações

PLENÁRIO 

Organização criminosa e vara especializada – 5
O Plenário concluiu julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, contra a Lei 6.806/2007, do Estado de Alagoas, que criara a 17ª Vara Criminal da Capital, atribuindo-lhe competência exclusiva para processar e julgar delitos praticados por organizações criminosas dentro do território alagoano — v. Informativo 667. No que se refere ao inciso I do art. 9º [Art. 9º Para os efeitos da competência estabelecida no artigo 1º desta Lei, considera-se crime organizado..: I - os crimes de especial gravidade, ou seja, todos aqueles cominados com pena mínima em abstrato igual ou superior a quatro anos de reclusão”), deu-se ao dispositivo interpretação conforme a Constituição, para excluir exegese que levasse ao julgamento, por essa vara, dos crimes dolosos contra a vida, de competência do Tribunal do Júri. Aludiu-se que os magistrados da 17ª Vara, no caso de crime organizado, poderiam — nos termos da lei — instruir processos e presidir sessões de Tribunal do Júri, seguido o rito do CPP. Advertiu-se que, de acordo com este diploma, o Tribunal do Júri seria competente para julgar crimes conexos aos dolosos contra a vida, e a lei estadual estabeleceria inversão, ao considerar, como elemento de conexão, as “organizações criminosas” a atrair a competência para a 17ª Vara. Assim, apontou-se violado o art. 5º, XXXVIII, d, da CF.
ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 30 e 31.5.2012. (ADI-4414)
1ª parte Audio
2ª parte Audio

Organização criminosa e vara especializada - 6
No que respeita ao art. 2º, primeira parte (“A 17ª Vara Criminal da Capital terá titularidade coletiva, sendo composta por cinco Juízes de Direito”), decidiu-se, por maioria, pela sua constitucionalidade. Articulou-se possível que lei estadual instituísse órgão jurisdicional colegiado em 1º grau. Rememoraram-se exemplos equivalentes, como Tribunal do Júri, Junta Eleitoral e Turma Recursal. Analisou-se que a composição de órgão jurisdicional inserir-se-ia na competência legislativa concorrente para versar sobre procedimentos em matéria processual (CF, art. 24, XI). Assim, quando a norma criasse órgão jurisdicional colegiado, isso significaria que determinados atos processuais seriam praticados mediante a chancela de mais de um magistrado, questão meramente procedimental. Avaliou-se que a lei estadual teria atuado em face de omissão de lei federal, relativamente ao dever de preservar a independência do juiz na persecução penal de crimes a envolver organizações criminosas. Observou-se que o capítulo do CPP referente à figura do magistrado não seria suficiente para cumprir, em sua inteireza, o mandamento constitucional do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII e LIII), porque as organizações criminosas representariam empecilho à independência judicial, na forma de ameaças e outros tipos de molestamentos voltados a obstaculizar e desmoralizar a justiça. A corroborar essa tese, citou-se o II Pacto Republicano de Estado, assinado em 2009, a estabelecer como diretriz a criação de colegiado para julgamento em 1º grau de crimes perpetrados por organizações criminosas, para trazer garantias adicionais aos magistrados, em razão da periculosidade das organizações e de seus membros. O Min. Celso de Mello, a reforçar essa assertiva, invocou o § 3º do art. 24 da CF, ao ponderar sobre as peculiaridades do estado-membro. O Min. Cezar Peluso certificou que as normas não tratariam de procedimento, mas de estruturação de órgão judiciário, matéria de iniciativa reservada aos tribunais de justiça. Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava inconstitucional o dispositivo. Deduzia que a organização da justiça, pelos estados-membros, seria limitada pelo art. 125 da CF. Discorria que a única situação jurídica constitucional a viabilizar órgão colegiado em 1ª instância seria a da justiça militar, conforme o § 3º da aludida norma. Afirmava que a matéria em questão não disciplinaria procedimento, mas organizaria o Poder Judiciário.
ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 30 e 31.5.2012. (ADI-4414)

Organização criminosa e vara especializada - 7
No que concerne ao art. 2º, segunda parte [“todos indicados e nomeados pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, com aprovação do Pleno, para um período de dois (02) anos, podendo, a critério do Tribunal, ser renovado”], declarou-se sua inconstitucionalidade. Enfatizou-se a inobservância do que preconizado no art. 93, II e VIII-A, da CF, bem como afronta à garantia de inamovibilidade dos magistrados. Elucidou-se a importância da independência dos juízes como garantia de justiça. Nesse sentido, o magistrado inamovível não poderia ser dispensado ou transferido segundo o poder discricionário da autoridade administrativa. Ressurtiu-se que o sistema de remuneração, promoção e remoção dos juízes deveria atender a parâmetros preestabelecidos, fixados pela Constituição. Assim, a nomeação de magistrado, para a titularidade da 17ª Vara, por meio de simples indicação e nomeação, de forma política, pelo Presidente do Tribunal, com aprovação do Pleno, afastaria os critérios constitucionais e enfraqueceria a instituição. Ademais, a fixação de mandato para a titularidade de vara criminal iria de encontro à identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2º), porquanto, especialmente nas causas a envolver crime organizado, a limitação temporal da atividade do julgador inviabilizaria que ele fosse o mesmo perante o qual produzidas as provas e conduzidos os debates. No ponto, dessumiu-se que o princípio da oralidade estaria obstaculizado, de igual modo, pela lei alagoana.
ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 30 e 31.5.2012. (ADI-4414)

Organização criminosa e vara especializada – 8
Quanto ao art. 3º (“Em caso de impedimento, suspeição, férias ou qualquer afastamento de um ou mais titulares da 17ª Vara Criminal da Capital, o Presidente do Tribunal designará substituto, ouvido o Pleno”), por maioria, conferiu-se-lhe interpretação conforme a Constituição, de ordem a excluir exegese que não se ajustasse a critérios objetivos, apriorísticos e impessoais, nos termos do que decidido pela Corte nos autos do MS 27958/DF (DJe de 25.5.2012). Frisou-se que o postulado do juiz natural exigiria a exclusão de escolha post factum do juiz ou colegiado a que as causas fossem confiadas, de modo a se afastar o perigo de prejudiciais condicionamentos de processos por meio de designação hierárquica dos magistrados competentes para apreciá-los. Desse modo, a possibilidade de designação política de juízes substitutos poderia dar azo a perseguições e a má utilização do aparato judiciário para atender a interesses espúrios. Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava o pedido improcedente no ponto. Afirmava que, no tocante à substituição, o juiz seria designado, mediante ato do Presidente do Tribunal. Não haveria, no particular, conflito com a Constituição, portanto.
ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 30 e 31.5.2012. (ADI-4414)

Organização criminosa e vara especializada – 9
Ao analisar o art. 4º, caput e parágrafo único [“Art. 4º Os cinco (05) Juízes da 17ª Vara Criminal da Capital, após deliberação prévia da maioria, decidirão em conjunto todos os atos judiciais de competência da Vara. Parágrafo único. Os atos processuais urgentes, quer anteriores ou concomitantes à instrução prévia, quer os da instrução processual, poderão ser assinados por qualquer um dos juízes, e, os demais, por pelo menos três deles”], o Plenário, por maioria, assentou sua constitucionalidade. Salientou-se que a Corte entendera possível a composição colegiada da 17ª Vara. Esclareceu-se que procedimento abrangeria forma e estrutura de pronunciamentos judiciais. Explicitou-se que a colegialidade funcionaria como reforço à independência dos julgadores. Ocorre que o conteúdo da decisão tomada no colegiado, por definição, não poderia ser imputado a um único juiz, e tornaria difusa a responsabilidade de seus membros, a mitigar alguns riscos. Invocou-se, ainda, o art. 24, § 3º, da CF. Vencido o Min. Marco Aurélio ao fundamento de que a norma, no ponto, seria inconstitucional.
ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 30 e 31.5.2012. (ADI-4414)

Organização criminosa e vara especializada – 10
Proclamou-se, por maioria, a inconstitucionalidade do art. 5º (“Todos os inquéritos e processos em trâmite relativos aos feitos de competência da 17ª Vara Criminal da Capital observarão, com especial atenção, as cautelas de sigilo, o princípio do devido processo legal e a garantia da ampla defesa, vedando-se aos servidores lotados na Vara a divulgação de informações oriundas de processo ou inquérito policial, respeitado o que disciplina a Lei Federal nº 8.906, de 5 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Parágrafo único. O dever de sigilo obriga também às autoridades administrativas, policiais e servidores de qualquer dos Poderes”). Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio, que mencionou que o preceito estabeleceria que todos os inquéritos e processos em tramitação na 17ª Vara correriam, sem exceção, sob sigilo, a contrariar regras constitucionais. O Min. Celso de Mello sublinhou que essa cláusula vedaria o acesso aos autos por parte da Defensoria Pública e do Ministério Público, bem como de qualquer pessoa com legitimação ativa para impetrar habeas corpus. Assim, em face da Súmula Vinculante 14, o sigilo dos autos deveria ser observado caso a caso. O Min. Cezar Peluso realçou que a regra pertinente ao tema seria disciplinada no CPP e que lei estadual não poderia versar a respeito. Acresceu que o referido art. 5º tornaria inútil o art. 20 do CPP, que conferiria o poder de estabelecimento de sigilo à autoridade policial. O Min. Dias Toffoli ressalvou que a norma seria passível de duas interpretações: a primeira, no sentido de que o sigilo seria imposto a todos os processos e procedimentos. A segunda, no de que as regras atinentes a sigilo deveriam ser respeitadas em todas as situações. Assim, diante da perplexidade gerada por interpretação ambígua, dever-se-ia declarar a inconstitucionalidade do artigo. Vencidos os Ministros Luiz Fux, relator, e Ricardo Lewandowski, que declaravam a inconstitucionalidade parcial da norma com redução de texto, para excluir as expressões “e processos” e “processo ou”, previstas no caput. O relator consignava que, na fase pré-processual, a publicidade seria parcial, garantida às partes e aos advogados, somente. Na fase processual, porém, a publicidade seria plena, excetuada a ponderação do magistrado, atendido o princípio da motivação das decisões. O Min. Ricardo Lewandowski considerava que a norma poderia apenas ser interpretada de modo que fosse entendido que as cautelas relativas a sigilo deveriam ser obedecidas, com especial atenção, no caso da lei. Destacava que, de toda sorte, o acesso aos autos por parte da defesa estaria garantido.
ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 30 e 31.5.2012. (ADI-4414)

Organização criminosa e vara especializada – 11
De igual modo, declarou-se a inconstitucionalidade dos artigos 7º (“Podem ser delegados a qualquer outro juízo os atos de instrução ou execução sempre que isso não importe prejuízo ao sigilo, à celeridade ou à eficácia das diligências”) e 12 (“Qualquer juiz poderá solicitar, nos casos em que esteja sendo ameaçado no desempenho de suas atividades jurisdicionais, o apoio da 17ª Vara Criminal da Capital, cujos membros assinarão, em conjunto com aquele, os atos processuais que possuam relação com a ameaça”). Reconheceu-se transgressão à garantia constitucional do juiz natural, resguardo contra arbitrariedade política e judiciária. Revelou-se que o postulado asseguraria: a) a imparcialidade do julgador, a evitar designações com finalidades obscuras, em prejuízo do réu; b) o direito, a qualquer pessoa, a processo e julgamento pelo mesmo órgão; e c) o reforço à independência do magistrado, imune a ameaças por parte de superiores na hipótese de não seguir eventual determinação. Assinalou-se que os preceitos confrontar-se-iam, também, com o princípio da identidade física do juiz e com o art. 22, I, da CF. Sobressaiu-se inadmissível que o magistrado, sem justificativa calcada em sua competência territorial ou funcional, delegasse ato de instrução para ser praticado em outro órgão, o que dificultaria, inclusive, a ampla defesa. Ademais, inaceitável que o juiz responsável pelo feito, sob alegação de sofrer ameaças, instaurasse verdadeiro tribunal de exceção.
ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 30 e 31.5.2012. (ADI-4414)

Organização criminosa e vara especializada – 12
No tocante ao art. 8º (“O Pleno do Tribunal de Justiça, ouvidos os juízes componentes da 17ª Vara Criminal da Capital, poderá modificar temporariamente, entendendo necessário, a sede do juízo especial, bem como remanejar os servidores nele lotados, de modo a atender, devidamente, aos propósitos da Vara”), julgou-se inconstitucional o preceito. Asseverou-se violação à inamovibilidade do magistrado. Registrou-se que, muito embora o artigo não tivesse sido impugnado na inicial, a causa petendi seria aberta e ele deveria ser expungido por arrastamento. No que se refere ao art. 9º, caput e parágrafo único [“Art. 9º Para os efeitos da competência estabelecida no artigo 1º desta Lei, considera-se crime organizado, desde que cometido por mais de dois agentes, estabelecida a divisão de tarefas, ainda que incipiente, com perpetração caracterizada pela vinculação com os poderes constituídos, ou por posição de mando de um agente sobre os demais (hierarquia), praticados através do uso da violência física ou psíquica, fraude, extorsão, com resultados que traduzem significante impacto junto à comunidade local ou regional, nacional ou internacional: ... Parágrafo único. Consideram-se ainda como crime organizado aqueles atos praticados por organizações criminosas, não se observando as características trazidas no caput deste artigo: I - referidos na Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional, de 15 de novembro de 2000 (Convenção de Palermo), conforme o item 2, a, da Recomendação nº 3, de 30 de maio de 2006, do Conselho Nacional de Justiça; e II - conexos por relação teleológica ou conseqüencial aos previstos nos incisos do caput deste artigo, consideradas as condições estabelecidas nele e no inciso anterior”], reportou-se ao que discutido em assentada anterior e decidiu-se pela inconstitucionalidade da expressão “crime organizado, desde que cometido por mais de dois agentes, estabelecida a divisão de tarefas, ainda que incipiente, com perpetração caracterizada pela vinculação com os poderes constituídos, ou por posição de mando de um agente sobre os demais (hierarquia), praticados através do uso da violência física ou psíquica, fraude, extorsão, com resultados que traduzem significante impacto junto à comunidade local ou regional, nacional ou internacional”, constante do caput. Inferiu-se que a definição de “organização criminosa” e de “crime organizado”, apesar da Convenção de Palermo — incorporada ao ordenamento pátrio desde 2004 —, só poderia ser fixada por lei federal, à luz do princípio da reserva legal. Sob o mesmo fundamento, concluiu-se pela inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 9º e do art. 10 [“Também para os efeitos da competência estabelecida no artigo 1º, considera-se organização criminosa: I - o grupo de mais de duas pessoas voltadas para atividades ilícitas e clandestinas que possua uma hierarquia própria e capaz de planejamento empresarial, que compreende a divisão do trabalho e o planejamento de lucros. Suas atividades se baseiam no uso da violência e da intimidação, tendo como fonte de lucros a venda de mercadorias ou serviços ilícitos, no que é protegido por setores do Estado. Tem como características distintas de qualquer outro grupo criminoso um sistema de clientela, a imposição da lei do silêncio aos membros ou pessoas próximas e o controle pela força de determinada porção de território; e II - aquela estruturada de três ou mais pessoas, ainda que seus membros não tenham funções formalmente definidas, existente há certo tempo e agindo concertadamente com a finalidade de cometer os crimes referidos nos incisos do caput do art. 9º desta Lei, ou crimes enunciados na Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional (v.g. Corrupção, Lavagem de Dinheiro, Obstrução à Justiça), com intenção de obter, direta ou indiretamente, benefício econômico, material ou político”].
ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 30 e 31.5.2012. (ADI-4414)

Organização criminosa e vara especializada – 13
Acerca do art. 11 [“A 17ª Vara Criminal da Capital contará com um sistema de protocolo autônomo integrado ao Sistema de Automação do Judiciário (SAJ). § 1º Os Inquéritos Policiais, representações e quaisquer feitos que versem sobre atividades de organizações criminosas (crime organizado) serão remetidos diretamente para a Secretaria da 17ª Vara Criminal da Capital, não se distribuindo mediante Protocolo Geral. § 2º Toda e qualquer medida preparatória para investigação policial, ou medidas de urgência anteriores ou concomitantes à investigação prévia procedida pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, deverão ser encaminhadas ao Protocolo da 17ª Vara Criminal da Capital, desde que versem ou haja indicativos da existência de qualquer dos delitos e das condições reportadas nos artigos 9º e 10 desta Lei. § 3º Depois de decidirem os casos urgentes, os magistrados titulares da Vara, entendendo que a matéria pertinente não se enquadra na competência definida nesta Lei, remeterão os autos para a Distribuição que os enviará ao juízo competente”], por maioria, julgou-se o pedido parcialmente procedente, para assentar a inconstitucionalidade dos parágrafos e preservar o caput. Aduziu-se que a norma constante da cabeça do artigo seria meramente procedimental, tema inserido na competência estadual prevista no art. 24, XI, da CF. Os parágrafos, por sua vez, extrapolariam essa competência, por disporem sobre matéria já prevista na legislação federal, e suscitariam dúvidas. Vencidos o relator e o Min. Marco Aurélio. O primeiro reputava o art. 11 integralmente inconstitucional, porquanto a envolver tipo inexistente no cenário jurídico normativo, crime organizado.O último retirava as expressões “crime organizado”, do § 1º, e a referência ao art. 10, no § 2º, tendo em vista o que decidido anteriormente. Quanto ao § 3º, entendia que a 17ª Vara só poderia decidir sobre casos urgentes não inseridos em sua competência na hipótese de fazer cessar prisão ilegal, existente dúvida objetiva acerca do órgão jurisdicional competente para apreciar a causa.
ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 30 e 31.5.2012. (ADI-4414)

Organização criminosa e vara especializada – 14
Igualmente, decidiu-se, por maioria, pela procedência parcial do pedido formulado sobre o art. 13 (“Os Inquéritos Policiais e procedimentos prévios em andamento relativos à competência disposta nesta Lei, bem como seus apensos ou anexos, deverão ser redistribuídos à 17ª Vara Criminal da Capital. Parágrafo único. A Corregedoria Geral de Justiça velará pela estrita obediência ao disposto no caput”), com redução de texto, excluída a expressão “e procedimentos prévios”. Asseverou-se plenamente constitucional a previsão quanto à redistribuição dos inquéritos policiais em curso perante outros juízos para a 17ª Vara Criminal, porque aos procedimentos administrativos de caráter investigatório não se imporia o princípio do juiz natural. A esse respeito, o Min. Cezar Peluso observou que não bastaria a predefinição do magistrado à data da prática do fato, pois o que garantiria esse postulado seria a presença de um juiz certo, prévio e imutável. Lembrou-se que, no julgamento do RHC 83181/RJ (DJU de 22.10.2004), a Corte pacificara jurisprudência no sentido de que o art. 87 do CPC aplicar-se-ia ao processo penal, por analogia. Reputou-se, porém, que a regra da perpetuatio jurisdictionis comportaria exceção e, uma delas, seria a criação de competência ratione materiae. Vencido o Min. Marco Aurélio, que, ao frisar a eficácia da distribuição dos autos, acolhia o pleito. Explicitava que, quando distribuído o inquérito a certa vara, ter-se-ia situação constituída e, a partir daquele momento, o possível envolvido seria sabedor, de antemão, de qual o juízo a apreciá-lo.
ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 30 e 31.5.2012. (ADI-4414)

Organização criminosa e vara especializada -15
Na sequência, afastou-se, por maioria, alegação de inconstitucionalidade do art. 14 da norma alagoana (“As ações penais já em andamento não poderão, em nenhuma hipótese, ser redistribuídas”). Ressaltou-se que essa regra estaria agasalhada pelo art. 125 da CF, que atribuiria competência aos estados-membros para organizar sua justiça. Assim, registrou-se que o preceito impugnado, ao determinar que processos em andamento não fossem redistribuídos, trataria de medida de política judiciária que levaria em conta a capacidade da nova vara especializada para lidar com grande quantidade de processos. Aduziu-se que somente seriam órgãos jurisdicionais os instituídos e previstos pela Constituição. Logo, ninguém poderia ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato. Destacou-se que o STF já estatuíra que o postulado do juiz natural limitaria os poderes do Estado, que ficaria impossibilitado de instituir juiz ad hoc. Ao mesmo tempo, asseguraria ao acusado o direito de ser processado perante autoridade competente, abstratamente designada na forma de lei anterior. De forma diversa, ter-se-ia tribunal de exceção. Por conseguinte, ante a vedação de juízes ex post factum, remanesceriam os autos na competência dos órgãos judiciários existentes à época em que sobreviera esta lei estadual.
ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 30 e 31.5.2012. (ADI-4414)

Organização criminosa e vara especializada – 16
Ato contínuo, consoante proposta suscitada da tribuna, permitiu-se a sustentação oral acerca da modulação dos efeitos da decisão proferida pela Corte. Pontuou-se que o mencionado juízo funcionaria desde 2007, com processos julgados e outros pendentes de apreciação, a atuar em área sensível do direito — liberdade individual. Sinalizou-se que os pressupostos autorizadores da modulação seriam aqueles estritamente previstos na regra legal em questão e confeririam razoabilidade a esse entendimento que, por motivos de segurança jurídica ou de relevante interesse social, legitimariam a denominada manipulação dos efeitos ou modulação dos efeitos resultantes de declaração de inconstitucionalidade. Nesse ponto, deliberou-se que, a partir de 31 de maio de 2012: a) o presente julgado não se aplicaria aos processos com sentenças já proferidas e aos atos processuais já praticados, ressalvados os recursos e habeas corpus pendentes, que tenham como fundamento a inconstitucionalidade da presente lei; e b) os processos pendentes sem prolação de sentenças sejam assumidos por juízes que venham a ser designados na forma da Constituição, com observância dos critérios apriorísticos, objetivos e impessoais, e fixado o prazo de noventa dias para provimento das vagas de juízes da 17ª Vara.
ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 30 e 31.5.2012. (ADI-4414)

Organização criminosa e vara especializada – 17
Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que rejeitavam o pedido de modulação de efeitos, de modo que a declaração de inconstitucionalidade resultante desse julgamento deveria revestir-se de eficácia ex tunc. O Min. Marco Aurélio assentava caber a cada órgão do Judiciário atuar na espécie. Entendia que o STF apenas deveria declarar o conflito da lei com a Constituição, cujas consequências seriam estabelecidas e especificadas caso a caso. Anunciava sua preocupação em se mitigar conflito de diploma legal com a Constituição. Realçava que o julgamento mesclaria processo objetivo e subjetivo para definir situações jurídicas em processos subjetivos, que versassem bem maior do cidadão: liberdade de ir e vir. Registrava não ser compreensível que esta Corte declarasse que um órgão tivesse sido criado à margem da lei — juízes pinçados pelo Presidente do Tribunal de Justiça alagoano, com referendo do colegiado — e validasse atos por ele praticados. O Min. Celso de Mello, embora considerasse que a modulação dos efeitos fosse compatível com o sistema constitucional, ponderava que, na espécie, o Tribunal, ao assim proceder, legitimaria atos de conteúdo sentencial emanados de órgãos judiciários que se apoiariam, em seu processo de composição, em critérios rejeitados pela Corte como incompatíveis com o princípio do juiz natural.
ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 30 e 31.5.2012. (ADI-4414)

REPERCUSSÃO GERAL

Repercussão geral: exigência de preliminar e tempestividade de recurso
O Plenário iniciou julgamento de questão de ordem suscitada em agravo regimental em recurso extraordinário com agravo no qual se discute a exigência de se apresentar preliminar demonstrativa de repercussão geral da questão constitucional quando já reconhecida em outro processo. Na espécie, o STF baixara o processo à origem porque o tema constitucional nele versado tivera sua repercussão geral reconhecida em feito distinto. O tribunal a quo devolvera os autos a esta Corte ao fundamento de que o recurso seria intempestivo e, por isso, não faria sentido que permanecesse sobrestado. O Min. Cezar Peluso, na Presidência, não admitira o recurso extraordinário, ante a ausência de apresentação de preliminar formal e fundamentada de repercussão geral (CPC, art. 543-A, § 2º). Alega o agravante que a matéria contida nos autos tivera sua repercussão geral reconhecida em outro julgamento e, portanto, implicitamente presente o requisito. O Min. Ayres Britto, Presidente e relator, resolveu a questão de ordem no sentido de negar provimento a recursos destituídos da preliminar de repercussão geral da matéria constitucional, no que foi acompanhado pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso. Após, pediu vista o Min. Gilmar Mendes.
ARE 663637 QO-AgR/MG, rel. Min. Ayres Britto, 31.5.2012. (ARE-663637) Audio

1ª parte Vídeo
2ª parte Vídeo

PRIMEIRA TURMA

Reclamação e transcendência dos motivos determinantes
A 1ª Turma desproveu agravo regimental interposto de decisão do Min. Marco Aurélio, que negara seguimento a reclamação, da qual relator, por considerar descaber emprestar-lhe contornos próprios ao incidente de uniformização, o que ocorreria caso admitida a teoria da transcendência dos motivos determinantes. Na espécie, o reclamante noticiava ter, na qualidade de prefeito, prestado contas à câmara municipal, que as aprovara. No entanto, estas foram rejeitadas, pelo tribunal de contas, com aplicação de multa. Na reclamação, alegava-se inobservância aos acórdãos proferidos nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 3715 MC/TO (DJU de 25.8.2006), 1779/PE (DJU de 14.9.2001) e 849/MT (DJU de 23.4.99). Arguia ter o STF proclamado, nas aludidas decisões, que, no tocante aos chefes do Poder Executivo, os tribunais de contas sempre emitiriam pareceres prévios, nunca podendo apreciar as contas. O Colegiado salientou que a reclamação seria medida excepcional e pressuporia a usurpação da competência do Supremo ou o desrespeito a decisão por ele proferida. Consignou-se que se estaria a articular com a teoria da transcendência dos motivos. O relator assinalou que a Corte não teria admitido a adequação da reclamação pela teoria em comento. O Min. Luiz Fux observou que o reclamante faria analogia com decisão proferida em relação a estado-membro distinto daquele em questão. A Min. Cármen Lúcia lembrou que, várias vezes, os componentes do Supremo, no Plenário, chegariam à idêntica conclusão com fundamentos distintos e apenas contar-se-iam os votos da parte dispositiva. Precedente citado: Rcl 3014/SP (DJe de 21.5.2010).
Rcl 11477 AgR/CE, rel. Min. Marco Aurélio, 29.5.2012. (Rcl-11477)

Serventia extrajudicial: oitiva de titular efetivado e declaração de nulidade – 1
A 1ª Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a declaração de nulidade de ato do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que efetivara, em 15.6.90, o recorrente na titularidade de cartório sem concurso público, consoante o art. 14 do ADCT da Constituição da mencionada unidade federativa. Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra o ato mediante o qual, em 12.2.98, Presidente daquela Corte afastara a aludida outorga da delegação, sem oitiva do interessado, tendo em conta inconstitucionalidade assentada, com eficácia retroativa, do citado artigo (ADI 363/SC, DJU de 3.5.96) e deferimento de medida cautelar, com efeitos ex tunc, na ADI 1573/SC (DJU de 5.9.97). Aduz o recorrente: a) a inobservância do devido processo legal; e b) a incompetência da autoridade para emanar a decisão hostilizada, que caberia ao Executivo. Além disso, aponta infringência à Constituição (art. 2º; incisos LIV e LV do art. 5º; cabeça e § 1º do art. 236).
RE 336739/SC, rel. Min. Marco Aurélio, 29.5.2012. (RE-336739)

Serventia extrajudicial: oitiva de titular efetivado e declaração de nulidade – 2
O Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso para conceder a segurança e declarar a nulidade do ato impugnado, com as consequências próprias. Ressaltou que o processo motivador da interposição deste feito mostrar-se-ia subjetivo, diversamente daqueloutro aludido nas contrarrazões e no parecer, que declarara a inconstitucionalidade do art. 14. Salientou que na ADI 363/SC, o pronunciamento do Supremo ganhara eficácia retroativa, irradiando-se, mas não a ponto de, por si mesmo, afastar do cenário jurídico situações em curso, situações constituídas. Aduziu que a titularidade fora suprimida sem que se tivesse aberto oportunidade, ao então detentor, de se manifestar, de exercer, procedente ou não, o direito de defesa. Reportou, então, ao que asseverado no RE 158543/RS (DJU de 6.10.95). Dessumiu inobservados o devido processo legal, com o desrespeito do contraditório, haja vista que possuiria situação jurídica aperfeiçoada por ato de Presidente da Corte estadual, fulminada sem a manifestação do interessado.
RE 336739/SC, rel. Min. Marco Aurélio, 29.5.2012. (RE-336739)

Serventia extrajudicial: oitiva de titular efetivado e declaração de nulidade – 3
Relativamente à alegação de incompetência para a prática do ato que implicara a declaração de vacância da serventia, asseverou que haveria de se levar em conta a autoria daquele que o antecedera. Ressaltou que a controvérsia teria solução considerada a origem do ato da outorga. Acresceu que o desfazimento deveria ser implementado pela mesma autoridade. Consignou, ainda, que não caberia potencializar a referência, no art. 236 da CF, à delegação do Poder Público, nem o veto ocorrido ao art. 2º da Lei 8.935/94, que dispunha competir ao Poder Judiciário operar a delegação. A Min. Rosa Weber acompanhou o relator apenas quanto ao fundamento de que, no mínimo, deveria ter sido ouvido o recorrente, a assegurar-lhe o contraditório e a ampla defesa. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux.
RE 336739/SC, rel. Min. Marco Aurélio, 29.5.2012. (RE-336739)

Ação rescisória: termo inicial e legitimidade de parte
O termo inicial do prazo de decadência para a propositura da ação rescisória coincide com a data do trânsito em julgado do título rescindendo. Ademais, recurso inadmissível não tem o efeito de empecer a preclusão. Com base no exposto, a 1ª Turma deu provimento a recurso extraordinário para assentar a decadência de ação rescisória ajuizada pela União, proposta 7 anos após proferida sentença rescindenda. Desta, a União interpusera sucessivos recursos, considerados inadmissíveis ante a sua ilegitimidade para figurar como parte. Consignou-se que, uma vez verificada a coisa julgada, surgiria garantia constitucional — intangibilidade — mitigada pela própria Constituição por ação de impugnação autônoma, qual seja, a rescisória, cujo ajuizamento deveria ocorrer no prazo decadencial assinado em lei (2 anos). Asseverou-se que os referidos recursos não poderiam projetar no tempo o termo inicial para o ajuizamento de ação rescisória, especialmente, por terem sido interpostos por pessoa destituída de legitimidade ativa. Afirmou-se que beiraria a extravagância entender que terceiro pudesse evitar a preclusão de ato judicial atinente a conflito de interesses entre partes individualizadas.
RE 444816/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 29.5.2012. (RE-444816)

Imunidade tributária e obrigação acessória – 2
Exigir de entidade imune a manutenção de livros fiscais é consentâneo com o gozo da imunidade tributária. Essa a conclusão da 1ª Turma ao negar provimento a recurso extraordinário no qual o recorrente alegava que, por não ser contribuinte do tributo, não lhe caberia o cumprimento de obrigação acessória de manter livro de registro do ISS e autorização para a emissão de notas fiscais de prestação de serviços — v. Informativo 662. Na espécie, o Tribunal de origem entendera que a pessoa jurídica de direito privado teria direito à imunidade e estaria obrigada a utilizar e manter documentos, livros e escrita fiscal de suas atividades, assim como se sujeitaria à fiscalização do Poder Público. Aludiu-se ao Código Tributário Nacional (“Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: … III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão”). O Min. Luiz Fux explicitou que, no Direito Tributário, inexistiria a vinculação de o acessório seguir o principal, porquanto haveria obrigações acessórias autônomas e obrigação principal tributária. Reajustou o voto o Min. Marco Aurélio, relator.
RE 250844/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 29.5.2012. (RE-250844)

Suspensão condicional do processo e prestação social alternativa
É válida e constitucional a imposição, como pressuposto para a suspensão condicional do processo, de prestação de serviços ou de prestação pecuniária, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado e fixadas em patamares distantes das penas decorrentes de eventual condenação. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o afastamento de prestação social alternativa. Asseverou-se que a determinação das condições previstas no § 2º do art. 89 Lei 9.099/95 [“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal) ... § 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado”] sujeitar-se-ia ao prudente arbítrio do juiz, não cabendo revisão em habeas corpus, salvo se manifestamente ilegais ou abusivas.
HC 108914/RS, rel. Min. Rosa Weber, 29.5.2012. (HC-108914)

Demora no julgamento de HC e paciente solto
Ante empate na votação, a 1ª Turma concedeu habeas corpus para que seja apresentada em mesa, até a segunda sessão subsequente à comunicação desta ordem, medida de idêntica natureza aduzida no STJ em favor do paciente, na qual se pleiteia trancamento de ação penal. Na espécie, o acusado, em liberdade provisória, aguarda julgamento definitivo daquele writ, em que indeferida a liminar monocraticamente e ao qual juntado, em 29.11.2010, parecer do parquet. Destacou-se que o paciente teria direito à jurisdição na referida Corte em período razoável. Ponderou-se que, para tanto, não caberia distinguir se preso, ou não, o acusado. Na sequência, considerou-se acentuada a demora na apreciação do habeas. O Min. Marco Aurélio sublinhou entender que bastaria pedido de informações do STF para se agilitar a tramitação naqueloutro Tribunal. Os Ministros Rosa Weber, relatora, e Luiz Fux denegavam a ordem. Avaliavam não configurar situação excepcional para a determinação do imediato julgamento do writ, em virtude de o paciente estar solto. A Min. Rosa Weber acentuava, além disso, não haver qualquer registro de que ele se encontrasse ameaçado de prisão imediata ou, ainda, em curto ou médio prazo.
HC 112659/RS, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 29.5.2012. (HC-112659)

SEGUNDA TURMA 

Causa de aumento e agente político
A causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do CP (“A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”) aplica-se aos agentes detentores de mandato eletivo que exercem, cumulativamente, as funções política e administrativa. Com base nessa orientação, a 2ª Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que se questionava a dosimetria da pena. No caso, o paciente fora condenado pelo crime de peculato (CP, art. 312) por desviar valores descontados dos salários de vereadores e servidores e não repassá-los aos cofres da fazenda pública quando exercia a presidência da câmara de vereadores.
RHC 110513/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29.5.2012. (RHC-110513)

Licitação: lei orgânica e restrição – 1
A 2ª Turma deu provimento a recurso extraordinário para declarar a constitucionalidade do art. 36 da Lei Orgânica do Município de Brumadinho/MG, que proibiria agentes políticos e seus parentes de contratar com o município (“ O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores, os ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consangüíneo, até o 2º grau, ou por adoção e os servidores e empregados públicos municipais, não poderão contratar com o Município, subsistindo a proibição até seis meses após findas as respectivas funções”). Asseverou-se que a Constituição outorgaria à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (CF, art. 22, XXVII) e permitiria que estados-membros e municípios legislassem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. Afirmou-se que essa discricionariedade existiria para preservar interesse público fundamental, de modo a possibilitar efetiva, real e isonômica competição. Assim, as leis locais deveriam observar o art. 37, XXI, da CF, para assegurar “a igualdade de condições de todos os concorrentes”.
RE 423560/MG, rel. Min.Joaquim Barbosa, 29.5.2012. (RE-423560)

Licitação: lei orgânica e restrição – 2
Registrou-se que o art. 9º da Lei 8.666/93 estabeleceria uma série de impedimentos à participação nas licitações, porém não vedaria expressamente a contratação com parentes dos administradores, razão por que haveria doutrinadores que sustentariam, com fulcro no princípio da legalidade, que não se poderia impedir a participação de parentes nos procedimentos licitatórios, se estivessem presentes os demais pressupostos legais, em particular, a existência de vários interessados em disputar o certame. Não obstante, entendeu-se que, ante a ausência de regra geral para o assunto — a significar que não haveria proibição ou permissão acerca do impedimento à participação em licitações em decorrência de parentesco —, abrir-se-ia campo para a liberdade de atuação dos demais entes federados, a fim de que legislassem de acordo com suas particularidades locais, até que sobreviesse norma geral sobre o tema. Por fim, consignou-se que a referida norma municipal, editada com base no art. 30, II, da CF, homenagearia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, bem como preveniria eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do município, sem restringir a competição entre os licitantes.
RE 423560/MG, rel. Min.Joaquim Barbosa, 29.5.2012. (RE-423560)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 30.5.2012 31.5.2012 3
1ª Turma 29.5.2012 163
2ª Turma 29.5.2012 78

C L I P P I N G  D O  DJ
28 de maio a 1º de junho de 2012

ACO N. 79-MT
RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO
EMENTA: ATO ADMINISTRATIVO. Terras públicas estaduais. Concessão de domínio para fins de colonização. Área superiores a dez mil hectares. Falta de autorização prévia do Senado Federal. Ofensa ao art. 156, § 2º, da Constituição Federal de 1946, incidente à data dos negócios jurídicos translativos de domínio. Inconstitucionalidade reconhecida. Nulidade não pronunciada. Atos celebrados há 53 anos. Boa-fé e confiança legítima dos adquirentes de lotes. Colonização que implicou, ao longo do tempo, criação de cidades, fixação de famílias, construção de hospitais, estradas, aeroportos, residências, estabelecimentos comerciais, industriais e de serviços, etc.. Situação factual consolidada. Impossibilidade jurídica de anulação dos negócios, diante das consequências desastrosas que, do ponto de vista pessoal e socioeconômico, acarretaria. Aplicação dos princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança legítima, como resultado da ponderação de valores constitucionais. Ação julgada improcedente, perante a singularidade do caso. Votos vencidos. Sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da segurança jurídica e da proteção à confiança legítima, não podem ser anuladas, meio século depois, por falta de necessária autorização prévia do Legislativo, concessões de domínio de terras públicas, celebradas para fins de colonização, quando esta, sob absoluta boa-fé e convicção de validez dos negócios por parte dos adquirentes e sucessores, se consolidou, ao longo do tempo, com criação de cidades, fixação de famílias, construção de hospitais, estradas, aeroportos, residências, estabelecimentos comerciais, industriais e de serviços, etc
*noticiado no Informativo 658

AG. REG. NO RE N. 243.286-RS
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ICMS. SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL OU INTERESTADUAL. CUMULATIVIDADE. REGIME OPCIONAL DE APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO. VANTAGEM CONSISTENTE NA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CONTRAPARTIDA EVIDENCIADA PELA PROIBIÇÃO DO REGISTRO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE DA MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO SEM A PERMANÊNCIA DA CONTRAPARTIDA. ESTORNO APENAS PROPORCIONAL DOS CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, as figuras da redução da base de cálculo e da isenção parcial se equiparam. Portanto, ausente autorização específica, pode a autoridade fiscal proibir o registro de créditos de ICMS proporcional ao valor exonerado (art. 155, § 2º, II, b, da Constituição federal).
2. Situação peculiar. Regime alternativo e opcional para apuração do tributo. Concessão de benefício condicionada ao não registro de créditos. Pretensão voltada à permanência do benefício, cumulado ao direito de registro de créditos proporcionais ao valor cobrado. Impossibilidade. Tratando-se de regime alternativo e facultativo de apuração do valor devido, não é possível manter o benefício sem a contrapartida esperada pelas autoridades fiscais, sob pena de extensão indevida do incentivo.
Agravo regimental ao qual se nega provimento.

AG. REG. NO RE N. 470.860-DF
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TABELA DO IMPOSTO DE RENDA. LEI 9.250/1995. DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO IMPROVIDO.
I – O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 388.312/MG, relatora para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia, fixou orientação no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário autorizar a correção monetária da tabela progressiva do imposto de renda prevista na Lei 9.250/1995 ante a ausência de previsão legal que o autorize.
II – Agravo regimental improvido.

ADI N. 2.937-DF
RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO
EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Arts. 8º, I, 9º, § 5º, incs. I e II, e § 4º, 11, caput e §§ 1º, 2º, 3º, 4º, 5º e 6º, 12, 19, 30, § único, 32, caput e §§ 1º e 2º, 33, § único, incs. II e III, e 37, caput, incs. I e II, § 1º e inc. II, e § 3º, da Lei federal nº 10.671/2003. Estatuto de Defesa do Torcedor. Esporte. Alegação de incompetência legislativa da União, ofensa à autonomia das entidades desportivas, e de lesão a direitos e garantias individuais. Vulneração dos arts. 5º, incs. X, XVII, XVIII, LIV, LV e LVII, e § 2º, 18, caput, 24, inc. IX e § 1º, e 217, inc. I, da CF. Não ocorrência. Normas de caráter geral, que impõem limitações válidas à autonomia relativa das entidades de desporto, sem lesionar direitos e garantias individuais. Ação julgada improcedente. São constitucionais as normas constantes dos arts. 8º, I, 9º, § 5º, incs. I e II, e § 4º, 11, caput e §§ 1º, 2º, 3º, 4º, 5º e 6º, 12, 19, 30, § único, 32, caput e §§ 1º e 2º, 33, § único, incs. II e III, e 37, caput, incs. I e II, § 1º e inc. II, e § 3º, da Lei federal nº 10.671/2003, denominada Estatuto de Defesa do Torcedor.
*noticiado no Informativo 655

AG. REG. NO N. ARE 658.979-SP
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Intempestividade do agravo. Não observância do prazo de 5 (cinco) dias previsto no art. 28 da Lei nº 8.038/90. Incidência da Súmula nº 699/STF, não obstante a superveniência da Lei nº 12.322/10. Precedente. Recurso não provido.
1. Na espécie, conforme assentado na decisão atacada, a parte recorrente não observou o prazo de 5 (cinco) dias para a interposição do agravo contra decisão denegatória de recurso extraordinário, conforme estabelece o art. 28 da Lei nº 8.038/90, não revogado, em matéria penal, pela Lei nº 8.950/94, de âmbito normativo restrito ao Código de Processo Civil. Incidência, na espécie, do enunciado da Súmula nº 699/STF.
2. O Plenário da Corte, ao julgar o ARE nº 639.846/SP-AgR-QO, de minha relatoria, assentou, a teor das alterações promovidas pela Lei nº 12.322/10, a aplicabilidade do prazo de 5 (cinco) dias previsto no art. 28 da Lei nº 8.038/90 aos agravo interpostos contra decisão em que não se admite recurso extraordinário que verse sobre matéria penal e processual penal.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

HC N. 103.817-MG
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO TEMPORÁRIA E PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA.
1. A superveniência de sentença condenatória na qual o Juízo aprecia e mantém a prisão cautelar anteriormente decretada, implica a mudança do título da prisão e prejudica o conhecimento de habeas corpus impetrado contra a prisão antes do julgamento.
2. Decisão que autoriza interceptação telefônica redigida de forma sucinta, mas que se reporta ao preenchimento dos requisitos dos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 9.296/1996 e ao conteúdo da representação policial na qual os elementos probatórios existentes contra os investigados estavam relacionados. Desfecho das interceptações que confirma a fundada suspeita que as motivou, tendo sido apreendidas drogas e revelada a existência de grupo criminoso envolvido na atividade ilícita. Invalidade patente não reconhecida.

AG. REG. NO ARE N. 645.042-RS
RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ PELA PARTE BENEFICIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO IMPROVIDO.
I – Os Ministros desta Corte, no AI 841.473-RG/RS, Rel. Ministro Presidente, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral do tema versado nos presentes autos – devolução de valores recebidos de boa-fé pela parte beneficiária – ante a natureza infraconstitucional do tema, decisão que vale para todos os recursos sobre matéria idêntica.
II – Agravo regimental improvido.

AG. REG. NO ARE N. 674.544-BA
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. REVOGAÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA. RESTITUIÇÃO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ PELA PARTE BENEFICIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO IMPROVIDO.
I – Não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o acórdão recorrido apenas interpreta norma infraconstitucional, sem declará-la inconstitucional ou afastar sua aplicação com apoio em fundamentos extraídos da Lei Maior.
II – Os Ministros desta Corte, no AI 841.473-RG/RS, Rel. Ministro Presidente, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral do tema versado nos presentes autos – devolução de valores recebidos de boa-fé pela parte beneficiária – ante a natureza infraconstitucional do tema, decisão que vale para todos os recursos sobre matéria idêntica.
III – Agravo regimental improvido.

HC N. 101.827-MG
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
EMENTA: Habeas corpus. 2. Condenação por tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/1976) e peculato. 3. Inépcia da denúncia. Inexistência. Observância dos requisitos do art. 41 do CPP. Livre exercício do direito de defesa. 4. Insubsistência da ratificação das alegações finais do MP. Pedido de condenação do paciente. Não configuração de nulidade. 5. Atipicidade das condutas. Ausência de comprovação da mercancia. Prescindibilidade. 6. Fixação da pena-base. Aumento não exacerbado. Condenação mantida. 7. Aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º). Instrução deficiente. Alegação não conhecida. 8. Retroatividade de lei mais benéfica. Tema não apreciado pelas instâncias inferiores. Pedido a ser analisado pelo Juízo das Execuções. 9. Regime de cumprimento de pena. Ordem denegada. Concessão de habeas corpus de ofício para afastar, no caso concreto, a aplicação do art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), e determinar ao juízo de origem que examine a possibilidade de progressão, considerado o lapso temporal de 1/6, bem como se o apenado preenche os demais requisitos para obtenção do referido benefício, podendo, inclusive, ordenar, se o entender indispensável, o exame criminológico do ora paciente, desde que o faça em decisão devidamente fundamentada.

AG. REG. NO MI N. 1.011-SE
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. ALEGADA OMISSÃO DA NORMA REGULAMENTADORA DO ART. 7º, XXI, DA CONSTITUIÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 12.506/2011. PERDA DE OBJETO. AGRAVO DESPROVIDO.
I – A orientação do Supremo Tribunal Federal é pela prejudicialidade do mandado de injunção com a edição da norma regulamentadora então ausente.
II – Excede os limites da via eleita a pretensão de sanar a alegada lacuna normativa do período pretérito à edição da lei regulamentadora.
III – Agravo a que se nega provimento.

HC 108.201-SP
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTS. 33 E 35). PRISÃO EM FLAGRANTE. RELAXAMENTO. PRISÃO TEMPORÁRIA. CONVOLAÇÃO EM PRISÃO PREVENTIVA: GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA VINCULADA AO “PCC”. PERICULOSIDADE CONCRETA. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
1. “A necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes da organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva” (HC 95.024/SP, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 20/02/2009), valendo mencionar ainda os seguintes precedentes: HC 98.290, Relator o Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21/06/11; 104.608, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/09/11; HC 102.164, Relatora a Min.  CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 24/05/11; e HC 101.854, Relator o Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 30/04/10.
2. A ameaça a testemunhas constitui base fática que se ajusta à necessidade da prisão cautelar por conveniência da instrução criminal. Precedentes: HC 105614/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJ de 10/6/2011; HC 106236-AgR/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJ de 6/4/2011; HC 101934/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 14/9/2010; e  HC 101309/PE, Rel. Min. Ayres Britto, 1ªTurma, DJ de 7/5/2010.
3. In casu, depreende-se da decisão que determinou a prisão cautelar, cujos fundamentos foram adotados na sentença para negar o apelo em liberdade, que a medida extrema de cerceio ao direito de ir e vir não resultou apenas de menção a textos legais, explanações doutrinárias e  repertórios jurisprudenciais, como querem fazer crer as razões da impetração, mas, ao contrário, da demonstração cabal da necessidade de preservação da garantia da ordem pública, face a evidenciada periculosidade da paciente, integrante de organização criminosa vinculada ao “PCC – Primeiro Comando da Capital” e de ameaça a testemunhas, tudo a justificar a imperativa necessidade da manutenção da prisão preventiva.
4. Ordem denegada.

MS N. 28.003-DF
RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: 1) A competência exclusiva, indelegável e absoluta para presidir a sessão do CNJ fixou-se, a partir do advento da EC nº 61/2009,  na pessoa do Presidente ou, na sua ausência, do Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal, nos termos do disposto no artigo 103-B, §1º, da Constituição de 1988. Ressalva do redator do acórdão que reconheceu a impossibilidade de, mesmo antes do advento da EC nº 61, uma sessão do CNJ ser presidida por Conselheiro não oriundo do STF, decidindo, quanto ao ponto, pela necessidade de modulação temporal.
2) In casu, a sessão do CNJ que determinou a instauração de processo administrativo disciplinar em face da Impetrante ocorreu em 16/12/2008, antes, portanto, da entrada em vigor da EC nº 61/2009 que iniciou seus efeitos a contar de 12/11/2009, por isso que o o Regimento Interno do órgão permitia, na época dos fatos, o exercício da presidência de sessão por conselheiro não integrante do STF.
3) O princípio da inafastabilidade incide sobre as deliberações do CNJ, posto órgão de cunho não jurisdicional.
4) As provas obtidas em razão de diligências deflagradas na esfera criminal podem ser utilizadas em processo administrativo disciplinar, uma vez submetidas ao contraditório, posto estratégia conducente à duração razoável do processo, sem conjuração das cláusulas pétreas dos processos administrativo e judicial.
5) A instauração de um processo administrativo disciplinar (PAD) prescinde de prévia sindicância, quando o objeto da apuração encontra-se elucidado à luz de outros elementos lícitos de convicção.
6) A competência originária do Conselho Nacional de Justiça resulta do texto constitucional e independe de motivação  do referido órgão, bem como da satisfação de requisitos específicos. A competência do CNJ não se revela subsidiária.
7) Ressalva do redator do acórdão no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, por força do princípio da unidade da Constituição e como Guardião da Carta Federal, não pode desconsiderar a autoridade do CNJ e a autonomia dos Tribunais, por isso que a conciliação possível, tendo em vista a atividade correcional de ambas as instituições, resulta na competência originária do órgão, que pode ser exercida de acordo com os seguintes termos e parâmetros apresentados de forma exemplificativa:
a) Comprovação da inércia do Tribunal local quanto ao exercício de sua competência disciplinar. Nesse contexto, o CNJ pode fixar prazo não inferior ao legalmente previsto de 140 dias [60 dias (art. 152 da Lei nº 8.112) + 60 dias (art. 152 da Lei nº 8.112 que admite prorrogação de prazo para a conclusão do PAD) + 20 dias (prazo para o administrador competente decidir o PAD, ex vi do art. 167 da Lei nº 8.112)] para que as Corregedorias locais apurem fatos que cheguem ao conhecimento do órgão, avocando os feitos em caso de descumprimento imotivado do lapso temporal; sem prejuízo da apuração de responsabilidade do órgão correcional local;
b) Demora irrazoável na condução, pelo tribunal local, de processo administrativo com risco de prescrição;
c) Falta de quórum para deliberação, por suspeição, impedimentos ou vagas de magistrados do Tribunal;
d) Simulação quanto ao exercício da competência correicional pelo Poder Judiciário local;
e) Prova da incapacidade de atuação dos órgãos locais por falta de condições de independência, hipóteses nas quais é lícita a inauguração de procedimento pelo referido Conselho ou a avocação do processo;
f) A iminência de prescrição de punições aplicáveis pelas Corregedorias no âmbito de suas atribuições autoriza o CNJ a iniciar ou avocar processos;
g) Qualquer situação genérica avaliada motivadamente pelo CNJ que indique a impossibilidade de apuração dos fatos pelas Corregedorias autoriza a imediata avocação dos processos pelo CNJ;
h) Arquivado qualquer procedimento, disciplinar ou não, da competência das Corregedorias, é lícito ao CNJ desarquivá-los e prosseguir na apuração dos fatos;
i) Havendo conflito de interesses nos Tribunais que alcancem dimensão que torne o órgão colegiado local impossibilitado de decidir, conforme avaliação motivada do próprio CNJ, poderá o mesmo avocar ou processar originariamente o feito;
j) Os procedimentos disciplinares iniciados nas corregedorias e nos Tribunais locais deverão ser comunicados ao CNJ dentro do prazo razoável de 30 dias para acompanhamento e avaliação acerca da avocação prevista nas alíneas antecedentes;
k) As regras acima não se aplicam aos processos já iniciados, aos em curso e aos extintos no CNJ na data deste julgamento;
l) As decisões judiciais pretéritas não são alcançadas pelos parâmetros acima.
8) O instituto da translatio judicii, que realça com clareza solar o princípio da instrumentalidade do processo, viabiliza o aproveitamento dos atos processuais praticados no âmbito do CNJ pelo órgão correicional local competente para decidir a matéria.
9) Denegação da segurança, mantendo-se a decisão do Conselho Nacional de Justiça com o aproveitamento de todas as provas já produzidas.
*noticiado no Informativo 654

AG. REG. NO RE N. 641.449-RJ
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Ações propostas contra a União. Competência. Justiça Federal.
1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a parte autora pode optar pelo ajuizamento da ação contra a União na capital do Estado-membro, mesmo quando instalada Vara da Justiça Federal no município do mesmo Estado em que domiciliada.
2. Agravo regimental não provido.

HC N. 110.276-SP
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes (art. 12, da Lei nº 6.368/76). Prescrição retroativa intercorrente. Fixação de regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda corporal. Temas não analisados pelo Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Writ não conhecido. Extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva reconhecida. Ordem concedida de ofício.
1. Pretende o impetrante a análise, per saltum, neste writ, de pedidos ainda não apreciados pelas instâncias antecedentes.
2. Essa análise, neste ensejo, configuraria verdadeira supressão de instância, o que não se admite. Precedentes.
3. A prescrição da pretensão punitiva ocorre antes do trânsito em julgado da condenação para a defesa, regulando-se pela pena concretamente cominada aos crimes, nos termos dos arts. 109; 110, § 1º; e 117, todos do Código Penal.
4. Tendo sido condenado o ora paciente à pena privativa de liberdade inferior a quatro (4) anos, o prazo de prescrição pela pena imposta, após o trânsito em julgado, para a acusação, é de oito (8) anos, prazo esse, no caso, reduzido de sua metade, em razão da menoridade da paciente à época do delito.
5. Habeas corpus deferido para declarar-se ocorrente a prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado, e, em consequência, para decretar-se a extinção da punibilidade do ora paciente.
6. Ordem concedida de ofício.

AG. REG. NO MI N. 1.898-DF
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. DECISÃO QUE CONCEDE A ORDEM PARA DETERMINAR QUE A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COMPETENTE ANALISE A SITUAÇÃO FÁTICA DO IMPETRANTE À LUZ DO ART. 57 DA LEI 8.213/1991. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E DE INCOMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
A Corte firmou entendimento no sentido de que a competência concorrente para legislar sobre previdência dos servidores públicos não afasta a necessidade da edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja competência é da União. Por esse motivo, a Corte assentou a legitimidade do Presidente da República para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre esse tema. Precedentes.
Agravo regimental desprovido.

AG. REG. NO ARE N. 642.717-RS
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente.
AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.

AG. REG. NO ARE N. 650.657-SC
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Apresentação da petição recursal em Tribunal diverso. Recebimento no STF após o trânsito em julgado. Recurso intempestivo.
1. Considera-se intempestivo o agravo regimental quando a petição foi apresentada a esta Corte somente depois de expirado o prazo legal.
2. Pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é intempestivo o recurso protocolado equivocadamente em outro Tribunal e recebido nesta Corte somente após o trânsito em julgado da decisão recorrida.
3. Agravo regimental não conhecido.

AG. REG. NO ARE N. 660.196-SP
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.  Processual Civil. Prequestionamento. Ausência.  Astreintes. Fixação. Legislação infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Súmula nº 636/STF. Precedentes.
1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.
2. Inadmissível em recurso extraordinário a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 279/STF.
3. Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio da legalidade quando, para a sua verificação, seja necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicável ao caso. Incidência da Súmula nº 636/STF.
4. Agravo regimental não provido.

AG. REG. NO RE N. 198.452-MG
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Processual. Ausência do acórdão paradigma utilizado na origem. Inadmissibilidade. IRPJ. Demonstrações financeiras. Lei nº 8.200/91. Ausência de prequestionamento. Agravo regimental não provido.
1. Esta Corte possui entendimento de que o recurso extraordinário interposto com base na alínea b do permissivo constitucional deve ser instruído com a juntada do acórdão utilizado como fundamento pela Turma do Tribunal de origem.
2. A questão constitucional, para ensejar o apelo extremo, deve ter sido expressamente ventilada nas instâncias inferiores. Precedentes.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

Acórdãos Publicados: 154

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Membro do Congresso Nacional – Doações eleitorais – Abuso do poder econômico – Representação (LC 64/90, art. 22) – Competência originária do STF – Inexistência (Transcrições)

Rcl 13286 MC/RN*

RELATOR: Ministro Celso de Mello
EMENTA: MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL. REPRESENTAÇÃO FUNDADA NA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90 (ART. 22), PARA EFEITO DE APURAÇÃO DE ALEGADO ABUSO DE PODER ECONÔMICO SUPOSTAMENTE DECORRENTE DE EXCESSO PRATICADO NA EFETIVAÇÃO DE DOAÇÃO ELEITORAL (LEI Nº 9.504/97, ARTS. 23, § 3º, E 81, § 2º, E RESOLUÇÃO TSE Nº 23.217/2010, ART. 16, § 4º). QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO DO PARLAMENTAR FEDERAL DECRETADA PELA JUSTIÇA ELEITORAL. POSSIBILIDADE. INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (LC 64/90, ART. 22, XIV). NATUREZA JURÍDICA. DOUTRINA. PRECEDENTES. PROCEDIMENTO QUE SE DESTINA A IMPOR TÍPICAS SANÇÕES DE DIREITO ELEITORAL, DESVESTIDAS DE NATUREZA CRIMINAL. INOCORRÊNCIA, EM TAL HIPÓTESE, DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA PENAL ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EIS QUE INEXISTENTE PRERROGATIVA DE FORO, “RATIONE MUNERIS”, EM TEMA DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

DECISÃO: Em face da decisão por mim proferida na Pet 4.848/DF, de que sou Relator, e com apoio nas razões dela constantes (DJe nº 251/2010, de 01/02/2011), determino a reautuação desta reclamação, em ordem a que não continue a tramitar em regime de sigilo.
2. Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada sob a alegação de que tanto o Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio Grande do Norte (Processo nº 98-29.2011.6.20.0000) quanto o Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal (Petição nº 317-14) teriam usurpado a competência originária desta Suprema Corte, eis que, tratando-se de congressista, somente o Supremo Tribunal Federal – segundo sustentado pela parte ora reclamante – dispõe de atribuições jurisdicionais para ordenar, legitimamente, a quebra de sigilo bancário de membro da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal.
A parte ora reclamante, para justificar tal alegação, apóia-se no fundamento de que “(…) não podem o TRE/RN e o TRE/DF determinar a quebra de sigilo bancário de Deputado Federal, muito menos processá-lo com esteio nas informações respectivas, ante a usurpação da competência Jurisdicional do c. Supremo Tribunal Federal” (grifei).
Busca-se, na presente sede processual, a concessão de provimento cautelar, em ordem a viabilizar “(…) a suspensão do processo referente a representação eleitoral em desfavor do reclamante, qual seja, Processo n.: 98-29.2011.6.20.0000 (Protocolo n.: 15.349/2011) em curso na 3ª Zona Eleitoral de Natal – Rio Grande do Norte”. Postula-se, finalmente, quanto ao mérito, “(…) seja julgada procedente a Reclamação para o fim de cassar a decisão que determinou a quebra do sigilo bancário do reclamante” (grifei).
Cabe analisar, preliminarmente, a admissibilidade, ou não, na espécie, da presente reclamação. E, ao fazê-lo, entendo inviável a utilização, no caso, do instrumento reclamatório, considerado, para tanto, o contexto exposto pela própria parte reclamante.
O exame dos autos evidencia que a decisão que ordenou a quebra de sigilo bancário do parlamentar ora reclamante foi proferida em sede de investigação judicial eleitoral instaurada com o objetivo de constatar a ocorrência de alegado abuso do poder econômico.
Vê-se, pois, no caso em análise, que o TRE/DF teria determinado a quebra de sigilo bancário em razão de “sérios indícios da extrapolação dos limites de doações permitidos pela legislação eleitoral”, fazendo-o em procedimento – investigação judicial eleitoral – destinado a finalidade destituída de natureza penal.
Isso significa, portanto, considerado o contexto em análise, que a situação exposta nesta sede processual não caracteriza a alegada usurpação da competência originária desta Suprema Corte.
A Justiça Eleitoral, como se sabe, dispõe de competência para ordenar a quebra do sigilo bancário, se essa medida excepcional, reputada indispensável ao esclarecimento dos fatos, houver sido adotada no âmbito de investigação judicial eleitoral (LC 64/90, art. 22) que tenha sido instaurada, p. ex., com o propósito de verificar a observância dos limites legais que condicionam a legítima efetivação das doações eleitorais:

“AGRAVO REGIMENTAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. DOAÇÃO PARA CAMPANHA. INOBSERVÂNCIA. LIMITE LEGAL. QUEBRA DE SIGILO FISCAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Constitui prova ilícita aquela colhida mediante a quebra do sigilo fiscal do doador, sem autorização judicial, consubstanciada na obtenção de dados relativos aos rendimentos do contribuinte, requeridos diretamente pelo Ministério Público à Secretaria da Receita Federal, para subsidiar a representação por descumprimento dos arts. 23, § 1º, I, e 81, § 1º, da Lei nº 9.504/97.
2. Ressalva-se a possibilidade de o ‘Parquet’ requerer à Receita Federal somente a informação quanto à compatibilidade entre o valor doado pelo contribuinte à campanha eleitoral e as restrições impostas na legislação eleitoral, que estabelece o limite de dez por cento dos rendimentos brutos de pessoa física e de dois por cento do faturamento bruto de pessoa jurídica, auferidos no ano anterior à eleição.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(REspe 28.218-AgR/SP, Red. p/ o acórdão Min. MARCELO RIBEIRO – grifei)

Vale destacar, neste ponto, tal como tem sido reconhecido por esta Suprema Corte, que se inclui, na esfera de atribuições da Justiça Eleitoral, o poder de processar e julgar representações de caráter extrapenal, mesmo contra membros do Congresso Nacional, que visem a apurar o “uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político (…)”.
Com efeito, julgada procedente essa representação, “ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subseqüentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico (…)” (Lei Complementar nº 64/90, art. 22, XIV, na redação dada pela Lei Complementar nº 135/2010).
Não se desconhece que a representação a que alude o art. 22 do diploma legislativo em referência viabiliza a instauração de procedimento de índole extrapenal, em cujo âmbito não se praticam atos inerentes à “persecutio criminis”, posto que a sua finalidade restringe-se, exclusivamente, à imposição de típicas sanções de direito eleitoral, todas elas despojadas, no entanto, de conteúdo criminal, como assinala, sem qualquer disceptação, o magistério da doutrina (MARCUS VINICIUS FURTADO COÊLHO, “Direito Eleitoral e Processo Eleitoral”, p. 363/364, item n. 7.2, 2ª ed., 2010, Renovar; MARINO PAZZAGLINI FILHO, “Eleições Gerais 2010”, p. 125, 2010, Atlas; RODRIGO LÓPEZ ZILIO, “Direito Eleitoral”, p. 419/421, item n. 3.1, 2ª ed., 2010, Verbo Jurídico; RUI STOCO e LEANDRO DE OLIVEIRA STOCO, “Legislação Eleitoral Interpretada – Doutrina e Jurisprudência”, p. 35/36, 3ª ed., 2010, RT, v.g.) e adverte, de modo incisivo, a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“- Investigação judicial eleitoral (LC nº 64/90, art. 22). Natureza jurídica. Procedimento destituído de natureza criminal. Competência jurisdicional: Justiça Eleitoral, mesmo tratando-se de Deputados Federais e Senadores. Precedente.”
(Rcl 511/PB, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Daí, e no que concerne, estritamente, à figura da investigação judicial eleitoral prevista no art. 22 da LC nº 64/90, a precisa observação de LAURO BARRETTO (“Investigação Judicial Eleitoral e Ação de Impugnação de Mandato Eletivo”, p. 29, 1994, Edipro), cuja lição, no tema, corretamente destaca o que se vem de afirmar:

“A Justiça Eleitoral, é claro, é a competente nos casos dessa Investigação (…).
Nas eleições estaduais (Governador, Vice-Governador, Senador, Deputado Federal e Deputado Estadual) essa competência recai diretamente sobre o Corregedor Regional (TRE) e nas eleições presidenciais sobre o Corregedor-Geral (TSE).
Vale ressaltar que, por se tratar de um procedimento administrativo-eleitoral e não de matéria criminal propriamente dita, não cabe nesse procedimento investigatório o foro privilegiado que a Constituição Federal assegura a detentores de mandato eletivo.” (grifei)

A instauração do procedimento a que se refere o art. 22 da LC nº 64/90 – pertinente ao suposto envolvimento de membro do Congresso Nacional em alegado abuso de poder econômico, considerada a natureza jurídica das sanções de direito eleitoral nele imponíveis – não torna invocável, por isso mesmo, para efeito de seu processamento, a prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, eis que esse procedimento, disciplinado pela LC nº 64/90 (art. 22), objetiva, em última análise, viabilizar a imposição de sanção de direito eleitoral, desvestida, como anteriormente enfatizado, de natureza criminal.
Não foi por outra razão que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 70.140/RJ, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, confirmou a inaplicabilidade, ao procedimento de investigação judicial eleitoral instaurado com fundamento no art. 22 da LC nº 64/90, da regra inscrita no art. 102, I, “b”, da Constituição, que consagra a prerrogativa de foro, dentre outras autoridades, dos membros do Congresso Nacional, desde que se trate, exclusivamente, de infrações penais:

“(…). Hipótese em que não se cuida de imputação de crime eleitoral ao parlamentar, mas, tão-só, de representação, em matéria eleitoral, formulada pelo Ministério Público Eleitoral, com base no art. 22, da Lei Complementar nº 64/1990. A decisão do Juiz eleitoral, no caso, deu pela procedência da representação, declarando inelegível a paciente, para as eleições a se realizarem nos três anos subseqüentes a 03.10.1992. Não há, no caso, processo criminal eleitoral, não sendo a matéria enquadrável no art. 102, I, letra ‘b’, da Constituição, quanto à competência do STF para, originariamente, processar e julgar os membros do Congresso Nacional, nas infrações penais comuns, entre as quais se compreendem os crimes eleitorais. (…). O procedimento eleitoral impugnado em curso na Justiça Eleitoral, no Rio de Janeiro, contra a paciente, não se reveste de natureza criminal, nem constitui ameaça à sua liberdade de ir e vir. ‘Habeas Corpus’ indeferido.” (grifei)

Essa mesma compreensão do tema foi reafirmada, em julgamento plenário desta Suprema Corte, que acentuou, a propósito da mesma questão ora em exame, que, ainda que se trate de membro do Congresso Nacional (ou de qualquer outra pessoa investida de prerrogativa de foro “ratione muneris”), a investigação judicial eleitoral, instaurada para efeito de apuração, dentre outras hipóteses, de abuso de poder econômico, não se inclui na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal:

“Cuida-se de processo eleitoral despido de natureza penal: da procedência de representação não pode resultar condenação criminal, mas apenas a declaração da ‘inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos três anos subseqüentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro do candidato beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso de poder de autoridade.’ (LC 64/90, art. 22, XIV).”
(Rcl 514/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU, 30/11/94 – grifei)

Vale observar, no ponto, que a competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional – e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida -, não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os rígidos limites fixados, em “numerus clausus”, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Carta Política, consoante adverte a doutrina (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 2/217, 1992, Saraiva) e proclama a jurisprudência desta própria Corte (RTJ 43/129 – RTJ 44/563 – RTJ 50/72 – RTJ 53/776).
Esse regime de direito estrito, a que se submete a definição da competência institucional do Supremo Tribunal Federal, tem levado esta Corte Suprema, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional – tais como ações populares (RTJ 121/17, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RTJ 141/344, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Pet 352/DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – Pet 431/SP, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – Pet 487/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Pet 1.641/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), ações civis públicas (RTJ 159/28, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – Pet 240/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA) ou ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares (RTJ 94/471, Rel. Min. DJACI FALCÃO – Pet 240/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – Pet 1.738-AgR/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, mesmo que instauradas contra o Presidente da República, ou contra o Presidente da Câmara dos Deputados, ou, ainda, contra qualquer das autoridades, como os membros do Congresso Nacional, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, “b” e “c”), dispõem de prerrogativa de foro perante esta Corte ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata deste Tribunal.
Essa orientação jurisprudencial, por sua vez, tem o beneplácito de autorizados doutrinadores (ALEXANDRE DE MORAES, “Direito Constitucional”, p. 180, item n. 7.8, 6ª ed., 1999, Atlas; RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, “Ação Popular”, p. 129/130, 1994, RT; HELY LOPES MEIRELLES, “Mandado de Segurança, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, ‘Habeas Data’”, p. 122, 19ª ed., atualizada por Arnoldo Wald, 1998, Malheiros; HUGO NIGRO MAZZILLI, “O Inquérito Civil”, p. 83/84, 1999, Saraiva; MARCELO FIGUEIREDO, “Probidade Administrativa”, p. 91, 3ª ed., 1998, Malheiros, v.g.), cujo magistério também assinala não se incluir, na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, o poder de processar e julgar causas de natureza civil não referidas no texto da Constituição, ainda que promovidas contra agentes públicos a quem se outorgou, “ratione muneris”, prerrogativa de foro em sede de persecução penal, ou ajuizadas contra órgãos estatais ou autoridades públicas que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitos à jurisdição imediata do Supremo Tribunal Federal.
A “ratio” subjacente a esse entendimento, que acentua o caráter absolutamente estrito da competência constitucional do Supremo Tribunal Federal, vincula-se à necessidade de inibir indevidas ampliações descaracterizadoras da esfera de atribuições institucionais desta Suprema Corte, conforme ressaltou, a propósito do tema em questão, em voto vencedor, o saudoso Ministro ADALÍCIO NOGUEIRA (RTJ 39/56-59, 57).
Diversa, no entanto, seria a situação, de todo inocorrente no caso, se, em vez de se registrar hipótese de investigação judicial eleitoral por suposto abuso de poder econômico (Lei Complementar nº 64/90, art. 22, c/c a Lei nº 9.504/97, arts. 23, § 3º, e 81, § 2º, e Resolução TSE nº 23.217/2010, art. 16, § 4º), o TRE/DF, ele próprio, houvesse determinado a instauração de procedimento penal, para apuração de prática delituosa, contra o congressista ora reclamante.
É que, se tal ocorresse, verificar-se-ia clara usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, a quem a Constituição da República outorgou, com exclusividade, a atribuição de fazer instaurar, em sede originária, contra membros do Congresso Nacional, procedimentos de índole penal, por alegada prática delituosa:

“RECLAMAÇÃO – RECEBIMENTO, POR MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, DE DENÚNCIA OFERECIDA CONTRA TRINTA E DOIS INDICIADOS, DENTRE OS QUAIS FIGURA UM DEPUTADO FEDERAL, NO PLENO EXERCÍCIO DE SEU MANDATO – USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA PENAL ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – NULIDADE – RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE.
O RESPEITO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL – QUE SE IMPÕE À OBSERVÂNCIA DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO – TRADUZ INDISPONÍVEL GARANTIA CONSTITUCIONAL OUTORGADA A QUALQUER ACUSADO, EM SEDE PENAL.
- O Supremo Tribunal Federal qualifica-se como juiz natural dos membros do Congresso Nacional (RTJ 137/570 – RTJ 151/402), quaisquer que sejam as infrações penais a eles imputadas (RTJ 33/590), mesmo que se cuide de simples ilícitos contravencionais (RTJ 91/423) ou se trate de crimes sujeitos à competência dos ramos especializados da Justiça da União (RTJ 63/1 – RTJ 166/785-786). Precedentes.
SOMENTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SUA CONDIÇÃO DE JUIZ NATURAL DOS MEMBROS DO CONGRESSO NACIONAL, PODE RECEBER DENÚNCIAS CONTRA ESTES FORMULADAS.
- A decisão emanada de qualquer outro Tribunal judiciário, que implique recebimento de denúncia formulada contra membro do Congresso Nacional, configura hipótese caracterizadora de usurpação da competência penal originária desta Suprema Corte, revestindo-se, em conseqüência, de nulidade, pois, no sistema jurídico brasileiro, somente o Supremo Tribunal Federal dispõe dessa especial competência, considerada a sua qualificação constitucional como juiz natural de Deputados Federais e Senadores da República, nas hipóteses de ilícitos penais comuns. Precedentes.”
(RTJ 183/89-90, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Com efeito, tratando-se de persecução criminal (e não é disso que se cuida na espécie), somente a Suprema Corte dispõe de poder para ordenar, de modo legítimo, no curso de procedimento penal, a produção de provas, como aquelas resultante da quebra de sigilo bancário de qualquer pessoa com prerrogativa de foro perante este Tribunal, como sucede com os Deputados Federais, consoante adverte a jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria:

“RECLAMAÇÃO – QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO DE MEMBROS DO CONGRESSO NACIONAL – MEDIDA DECRETADA POR TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL (TRE) NO ÂMBITO DO INQUÉRITO POLICIAL INSTAURADO CONTRA DEPUTADOS FEDERAIS PARA APURAÇÃO DE CRIME ELEITORAL – IMPOSSIBILIDADE – USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA PENAL ORIGINÁRIA DO STF – RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
- O Supremo Tribunal Federal, sendo o juiz natural dos membros do Congresso Nacional nos processos penais condenatórios, é o único órgão judiciário competente para ordenar, no que se refere à apuração de supostos crimes eleitorais atribuídos a parlamentares federais, toda e qualquer providência necessária à obtenção de dados probatórios essenciais à demonstração da alegada prática delituosa, inclusive a decretação da quebra do sigilo bancário dos congressistas.
- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de definir a locução constitucional ‘crimes comuns’ como expressão abrangente de todas as modalidades de infrações penais, estendendo-se aos delitos eleitorais e alcançando, até mesmo, as próprias contravenções penais. Precedentes.”
(RTJ 166/785-786, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Cabe-me reiterar, desse modo, considerada a norma inscrita no art. 102, I, “b”, da Constituição, que essa orientação somente tem pertinência em tema de infrações penais e no âmbito de procedimentos criminais instaurados em juízo ou, se for o caso, na esfera de investigações policiais destinadas a subsidiar a formação da “opinio delicti”, pelo Ministério Público, para efeito de ulterior instauração de processo penal de índole condenatória.
Tal situação, porém, como anteriormente assinalado, não se registra na espécie em causa, pois a medida probatória ora questionada nesta sede processual não foi ordenada em procedimento de caráter penal, circunstância essa que descaracteriza a alegação de usurpação da competência penal originária do Supremo Tribunal Federal.
Mostra-se importante reafirmar, neste ponto, que membros do Congresso Nacional, como o ora reclamante, não dispõem de prerrogativa de foro (unicamente por eles invocável em face de procedimentos de índole penal) quando se tratar, como sucede na espécie, de representação motivada por suposto abuso de poder econômico alegadamente cometido em tema de doações eleitorais, eis que esse procedimento – insista-se – não se reveste de índole criminal, notadamente se se considerarem as conseqüências que se registram nas situações em que as doações para campanhas eleitorais excedam os limites fixados na legislação (Lei nº 9.504/97, arts. 23, § 3º, e 81, § 2º, c/c a Lei Complementar nº 64/90, art. 22, e Resolução TSE nº 23.217/2010, art. 16, § 4º).
Sendo assim, e em face das razões expostas, nego seguimento à presente reclamação, por inadmissível, restando prejudicado, em conseqüência, o exame do pedido de medida liminar.
Arquivem-se os presentes autos.
Publique-se.
Brasília, 17 de fevereiro de 2012.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator

*Decisão publicada no DJe de 29.2.2012

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS
28 de maio a 1º de junho de 2012

Lei nº 12.651, de 25.5.2012 – Dispõe sobre a proteção da vegetação nativa; altera as Leis nos 6.938, de 31 de agosto de 1981, 9.393, de 19 de dezembro de 1996, e 11.428, de 22 de dezembro de 2006; revoga as Leis nos 4.771, de 15 de setembro de 1965, e 7.754, de 14 de abril de 1989, e a Medida Provisória nº 2.166-67, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. Publicado no DOU, Seção 1, p. 1 em 28 de maio de 2012.

Lei nº 12.652, de 25.5.2012 – Altera a Lei nº 12.337, de 12 de novembro de 2010, para autorizar a prorrogação de contratos por tempo determinado firmados com fundamento na alínea h do inciso VI do caput do art. 2º da Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993; autoriza a prorrogação do prazo de vigência do contrato de gestão firmado entre a União e a Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto – ACERP; e dá outras providências. Publicado no DOU, Seção 1, p. 9 em 28 de maio de 2012.

Medida Provisória nº 571, de 25.5.2012 – Altera a Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012, que dispõe sobre a proteção da vegetação nativa; altera as Leis nos 6.938, de 31 de agosto de 1981, 9.393, de 19 de dezembro de 1996, e 11.428, de 22 de dezembro de 2006; revoga as Leis nos 4.771, de 15 de setembro de 1965, e 7.754, de 14 de abril de 1989, e a Medida Provisória nº 2.166-67, de 24 de agosto de 2001.Publicado no DOU, Seção 1, p. 38 em 29 de maio de 2012.

Lei nº 12.653, de 28.5.2012 – Acresce o art. 135-A ao Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para tipificar o crime de condicionar atendimento médico-hospitalar emergencial a qualquer garantia e dá outras providências. Publicado no DOU, Seção 1, p. 1 em 29 de maio de 2012.

Lei nº 12.654, de 28.5.2012 – Altera as Leis nos 12.037, de 1º de outubro de 2009, e 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal, para prever a coleta de perfil genético como forma de identificação criminal, e dá outras providências. Publicado no DOU, Seção 1, p. 1 em 29 de maio de 2012.

Decreto nº 7.739, de 28.5.2012 – Promulga o Acordo entre a República Federativa do Brasil e a Organização das Nações Unidas para a Realização da Conferência das Nações Unidas sobre Desenvolvimento Sustentável, no Rio de Janeiro, Brasil, de 13 a 22 de junho de 2012. Publicado no DOU, Seção 1, p. 7 em 29 de maio de 2012.

Lei nº 12.655, de 30.5.2012 – Altera o art. 4º da Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, e o art. 1º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004. Publicado no DOU, Seção 1, p. 1 em 31 de maio de 2012.

OUTRAS INFORMAÇÕES
28 de maio a 1º de junho de 2012

ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AGU)
Procurador da Fazenda Nacional – Procurador da República – Apuração – Promoção por antiguidade
Decreto nº 7.737, de 25 de maio de 2012 – Dispõe sobre a apuração de antiguidade nas carreiras de Advogado da União, de Procurador da Fazenda Nacional, de Procurador Federal e de Procurador do Banco Central. Publicado no DOU, Seção 1, p. 15-16 em 28 de maio de 2012.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ)
Relatório – Gestão – Fiscal – 2012
Portaria nº 73, de 25 de maio de 2012 – Tornar público o Relatório de Gestão Fiscal do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) referente ao primeiro quadrimestre de 2012 Publicada no DOU, Seção 1, p. 173-174 em 30 de maio de 2012.

MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA – Empenho – Poder Judiciário
Portaria Conjunta nº 2, de 29 de maio de 2012 – Tornam indisponíveis para empenho e movimentação financeira os valores constantes do Anexo a esta Portaria, consignados aos Órgãos do Poder Judiciário da União na Lei n° 12.595, de 19 de janeiro de 2012. Publicada no DOU, Seção 1, p. 172 em 30 de maio de 2012.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

Orçamento – Crédito Suplementar
Portaria nº 186, de 29 de maio de 2012 – Comunica a abertura do Orçamento Fiscal do Supremo Tribunal Federal crédito suplementar no valor global de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) para atender à programação constante do Anexo I. Publicada no DOU, Seção 1, p. 173 em 30 de maio de 2012.

Prazo Processual – Feriado Forense – Expediente Forense
Portaria nº 207, de 24 de maio de 2012 – Comunicar que não haverá expediente na Secretaria do Tribunal no dia 7 de junho de 2012. E que os prazos que porventura devam iniciar-se ou completar-se nesse dia ficam automaticamente prorrogados para o dia 8 subsequente. Publicada no DJe/STF, nº 103, p. 168 em 28 de maio de 2012.

Relatório – Gestão – Fiscal – 2012
Portaria nº 185, de 29 de maio de 2012 – Resolve Tornar público o Relatório de Gestão Fiscal do Supremo Tribunal Federal (STF) referente ao primeiro quadrimestre de 2012. Publicada no DOU, Seção 1, p. 173 em 30 de maio de 2012.


Secretaria de Documentação

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados
CJCD@stf.jus.br

Informativo 667 do STF

25/05/2012

SUMÁRIO

Plenário
Improbidade administrativa: parlamentar e competência – 1
Improbidade administrativa: parlamentar e competência – 2
Ministério Público do Trabalho e legitimidade para atuar perante o Supremo – 2
Ministério Público do Trabalho e legitimidade para atuar perante o Supremo – 3
Ministério Público do Trabalho e legitimidade para atuar perante o Supremo – 4
Organização criminosa e vara especializada – 1
Organização criminosa e vara especializada – 2
Organização criminosa e vara especializada – 3
Organização criminosa e vara especializada – 4
1ª Turma
Fundação educacional e certificado de entidade beneficente – 3
Fundação educacional e certificado de entidade beneficente – 4
MS e habilitação de herdeiros
Pedido de justiça gratuita na fase recursal – 2
2ª Turma
Art. 453 do CPPM e deserção
Princípio da insignificância e ato infracional
Art. 127 da LEP e benefícios da execução
Aposentadoria e certidão de tempo de serviço como aluno-aprendiz
Repercussão Geral
Clipping do DJ
Transcrições
Suplente de congressista – Inexistência de prerrogativa de foro perante o STF (AP 665/MT)
Inovações Legislativas
Outras Informações

PLENÁRIO

Improbidade administrativa: parlamentar e competência – 1
Ante a particularidade do caso, o Plenário resolveu questão de ordem suscitada em ação de improbidade administrativa, autuada como petição — ajuizada em face de diversos réus, dentre eles pessoa que, à época dos fatos (1994), ocupava o cargo de deputado federal —, para declinar da competência do STF e determinar a remessa dos autos à justiça de 1º grau. Frisou-se que a Corte declarara, no julgamento da ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006), a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, inseridos pelo art. 1º da Lei 10.628/2002 (“§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. § 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º”). Além disso, modulara os efeitos dessa decisão, que teria eficácia a partir de 15.9.2005 (acórdão pendente de publicação, v. Informativo 666). O Min. Marco Aurélio, relator, ao reportar-se ao voto vencido proferido quando da aludida modulação — no sentido de que os preceitos seriam írritos desde seu surgimento —, asseverou que, independentemente do cargo exercido pelo réu, não caberia à Corte julgar ação cível de improbidade, relativa a atos praticados a qualquer tempo. Destacou a dissociação — quanto à natureza jurídica — entre infração caracterizadora de improbidade administrativa e infração criminal e afirmou competir ao Supremo julgar detentores de prerrogativa de foro no campo da ação penal, apenas. Sublinhou que, a teor do art. 37, § 4º, da CF, a condenação por atos de improbidade não afastaria a responsabilidade criminal.
Pet 3030 QO/RO, rel. Min. Marco Aurélio, 23.5.2012. (Pet-3030) Audio

Improbidade administrativa: parlamentar e competência – 2
O Min. Gilmar Mendes consignou que, em relação a Presidente da República e a Ministros de Estado, a Constituição referir-se-ia a “crime de responsabilidade” (art. 85) — nomen iuris adotado para as infrações magnas político-administrativas, submetidas a rito próprio. Assim, em tese, esses agentes políticos poderiam vir a ser indevidamente julgados no 1º grau de jurisdição, se a presente questão de ordem fosse resolvida de forma genérica. No ponto, o Min. Dias Toffoli rememorou que a condenação por ato de improbidade implicaria perda da função pública (CF, art. 37, § 4º) e que, se o caso tratasse de Ministro de Estado e não de parlamentar, a competência seria do Supremo, tendo em vista o art. 102, I, c, da CF. O Min. Luiz Fux ressaltou o que decidido pela Corte no julgamento da Pet 3211QO/DF (Dje de 27.6.2008), em que assentada a competência do STF para julgar, originariamente, ação civil de improbidade contra autoridade que gozasse de prerrogativa de foro no seu âmbito. A respeito, o Min. Ayres Britto, Presidente, reputou que este precedente não incidiria na espécie e lembrou que a modulação referida na ação direta objetivaria aproveitar atos processuais já praticados, o que não teria ocorrido na situação em comento. O Min. Joaquim Barbosa registrou a distinção entre a probidade da Administração decorrente do art. 37, § 4º, da CF — aplicável aos servidores em geral e a outros agentes políticos — e a probidade da Administração passível de impeachment. Assim, parlamentares não poderiam ser objeto de impeachment, instituto aplicável em desfavor dos agentes do Poder Executivo, somente, em observância ao sistema de checks and balances.
Pet 3030 QO/RO, rel. Min. Marco Aurélio, 23.5.2012. (Pet-3030)

Ministério Público do Trabalho e legitimidade para atuar perante o Supremo – 2
O exercício das funções do Ministério Público junto ao Supremo Tribunal Federal cabe privativamente ao Procurador-Geral da República, nos termos do art. 103, § 1º, da CF e do art. 46 da LC 75/93 (Estatuto do Ministério Público da União). Essa a orientação do Plenário que, em conclusão de julgamento, por maioria, desproveu agravo regimental em agravo regimental em reclamação, interposto pelo Ministério Público do Trabalho. Na espécie, o Min. Eros Grau reportara-se ao que decidido na Rcl 4801 AgR/MT (DJe de 27.3.2009) e negara seguimento ao primeiro agravo regimental interposto, pelo parquet, de decisão da qual então relator. Nesta, julgara procedente pedido formulado em reclamação ao fundamento de que o trâmite de litígio entre servidores temporários e a Administração Pública perante a justiça do trabalho afrontaria o que decidido pelo STF no julgamento da ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006). Alegava-se que interpretação literal do art. 159 do RISTF, permitiria concluir que a legitimidade do Procurador-Geral da República não excluiria a de qualquer outro interessado, nem mesmo a do MPT, porque o dispositivo não apresentaria qualquer exceção à regra — v. Informativo 585. Esclareceu-se que a presente reclamação fora ajuizada por servidores municipais e que o MPT interviera na condição de interessado, haja vista que, na origem, apresentara ação civil pública perante aquela justiça especializada. Assentou-se a ilegitimidade ativa do MPT para, em sede originária, atuar nesta Corte, uma vez que integraria estrutura orgânica do Ministério Público da União, cuja atuação funcional competiria, em face da própria unidade institucional, ao seu chefe, qual seja, o Procurador-Geral da República.
Rcl 6239 AgR-AgR/RO, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 23.5.2012. (Rcl-6239) Audio

Ministério Público do Trabalho e legitimidade para atuar perante o Supremo – 3
Vencidos os Ministros Ayres Britto, Presidente, e Marco Aurélio, que davam provimento ao agravo regimental. Reconheciam a competência do membro do MPT para, na qualidade de parte no processo originário, apresentar impugnação à reclamação constitucional. Explicitavam que, se a reclamação tivesse origem em processo com participação do MPT na relação processual subjetiva, não haveria como negar-lhe legitimidade para atuar nos autos.
Rcl 6239 AgR-AgR/RO, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 23.5.2012. (Rcl-6239)

Ministério Público do Trabalho e Legitimidade para atuar perante o Supremo – 4
Ao aplicar o entendimento acima exposto, o Plenário, por maioria, não conheceu de agravo regimental interposto, pelo Ministério Público do Trabalho, de decisão do Min. Menezes Direito, que julgara procedente pleito formulado em reclamação, da qual então relator, ajuizada pelo Município de Sousa/PB. A decisão agravada determinara a remessa de ação civil pública à justiça comum, porquanto a ela competiria processar e julgar contratos de servidores nomeados em caráter temporário. Destacou-se que a Procuradoria-Geral da República, ciente dessa manifestação, nada requerera. Consignou-se a ilegitimidade ativa do MPT para formular reclamações perante o Supremo Tribunal Federal. Vencidos os Ministros Ayres Britto, Presidente, e Marco Aurélio, que reconheciam a legitimidade do MPT.
Rcl 7318 AgR/PB, rel. Min. Dias Toffoli, 23.5.2012. (Rcl-7318)

Organização criminosa e vara especializada – 1
O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, contra a Lei 6.806/2007, do Estado de Alagoas, que criara a 17ª Vara Criminal da Capital, atribuindo-lhe competência exclusiva para processar e julgar delitos praticados por organizações criminosas dentro do território alagoano. A respeito do art. 1º da lei [“Fica criada a 17ª Vara Criminal da Capital, com competência exclusiva para processar e julgar os delitos envolvendo atividades de organizações criminosas (Crime Organizado) e jurisdição em todo território alagoano. Parágrafo único. As atividades jurisdicionais desempenhadas pela 17ª Vara Criminal da Capital compreendem aquelas que sejam anteriores ou concomitantes à instrução prévia, as da instrução processual e as de julgamento dos acusados por crime organizado”], decidiu-se, por maioria, dar-lhe interpretação conforme a Constituição, para excluir exegese que não se resuma ao disposto no art. 1º da Lei 9.034/95, com a redação dada pela Lei 10.217/2001 (“Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo”).
ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 24.5.2012. (ADI-4414) Audio

Organização criminosa e vara especializada – 2
Inicialmente, o Min. Luiz Fux, relator, discorreu sobre a preocupação mundial no sentido de prevenir e reprimir a criminalidade organizada. Estabeleceu premissa de que seria constitucional a criação, pelos estados-membros, de varas especializadas em razão da matéria, seja em âmbito cível ou penal. Destacou, nesse sentido, o art. 74 do CPP (“A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri”), o qual estaria em conformidade com o art. 125 da CF (“Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição”). Frisou impender a adequação às necessidades, carências e vicissitudes de cada região e mencionou jurisprudência da Corte a corroborar esse entendimento. Ressalvou que a liberdade estadual na criação de varas especializadas encontraria freios somente nas competências previstas constitucionalmente, que deveriam ser respeitadas por critérios definidos na lei local. Sublinhou a Recomendação 3/2006, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, a indicar a especialização de varas criminais para processar e julgar delitos praticados por organizações criminosas.
ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 24.5.2012. (ADI-4414)

Organização criminosa e vara especializada – 3
Considerou que o conceito de “crime organizado” seria intrinsecamente fluido e mutável, de acordo com as diversas culturas e meios sociais. Rememorou a Convenção de Palermo, incorporada ao ordenamento brasileiro desde 2004, cuja definição desse gênero de delito seria vaga e imprecisa (artigo 2, a, b e c). Ademais, enumerou as características desse gênero de crimes, reconhecidas pela doutrina e jurisprudência: a) pluralidade de agentes; b) estabilidade ou permanência; c) finalidade de lucro; d) divisão de trabalho; e) estrutura empresarial; f) hierarquia; g) disciplina; h) conexão com o Estado; i) corrupção; j) clientelismo; k) violência; l) relações de rede com outras organizações; m) flexibilidade e mobilidade dos agentes; n) mercado ilícito ou exploração ilícita de mercados lícitos; o) monopólio ou cartel; p) controle territorial; q) uso de meios tecnológicos sofisticados; r) transnacionalidade ou internacionalidade; s) embaraço do curso processual; e t) compartimentalização. Reputou não haver consenso a respeito das características essenciais dessa figura delitiva, bem como que a lei impugnada poderia ter escolhido qualquer critério para fixar a competência da vara criminal em razão da natureza do crime. Ressurtiu que o Enunciado 722 da Súmula do STF não se aplicaria ao caso, tendo em vista que a norma estadual não veicularia tipo penal incriminador, nem transbordaria de sua competência para tratar de organização judiciária. Além disso, não verificou afronta aos princípios do juiz natural, da vedação à criação de tribunais de exceção e da legalidade (CF, art. 5º, LIII, XXXVII, II e XXXIX, respectivamente).
ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 24.5.2012. (ADI-4414)

Organização criminosa e vara especializada – 4
O Min. Cezar Peluso apontou que, na medida em que a lei estadual definiria o que fosse organização criminosa em termos de tipificação, ela extrapolaria seus limites, visto que esse conceito, apesar da Convenção de Palermo, poderia ser estabelecido apenas por lei federal. A respeito, o Min. Celso de Mello pontuou que convenções internacionais não se qualificariam como fontes formais de direito penal, para o qual vigoraria o princípio da reserva legal. O Min. Dias Toffoli registrou a necessidade de compatibilizar a lei atacada com o texto constitucional, por meio de interpretação conforme a Constituição, considerada a existência de projeto de lei em trâmite no legislativo, a tipificar crime organizado. O relator lembrou, também, a funcionalidade do sistema inaugurado pela lei vergastada, já que a 17ª Vara existiria desde 2007. No ponto, o Min. Cezar Peluso dessumiu que o art. 1º deveria ser interpretado de forma que a vara especializada fosse competente para processar e julgar delitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas, nos termos da Lei 9.034/95, visto que “organização criminosa” não diria respeito a fatos, mas a autores de crime e a modo de execução. O Min. Ricardo Lewandowski aduziu existirem três figuras assemelhadas que a lei alagoana teria buscado compreender no seu art. 1º: a) quadrilha (CP, art. 288); b) associação criminosa (Lei 11.343/2006, art. 35); e c) associação (Lei 2.889/56, art. 2º). Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava inconstitucional o preceito. Asseverava que os tipos penais “organização criminosa” e “crime organizado” não estariam descritos no Código Penal e, por isso, o Supremo não poderia tomar de empréstimo o que contido na Convenção de Palermo, sob pena de colocar em segundo plano o princípio constitucional da reserva de lei. Afirmava que, ante a ausência da definição dos tipos mencionados, não poderia haver atividade judicante a ser desempenhada pela vara criada no tribunal de justiça. Após, deliberou-se suspender o julgamento.
ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 24.5.2012. (ADI-4414)

1ª parte Vídeo
2ª parte Vídeo

PRIMEIRA TURMA 

Fundação educacional e certificado de entidade beneficente – 3
Em conclusão, a 1ª Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança no qual fundação educacional pretendia afastar decisão do Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social que, ao manter decisão do Conselho Nacional de Assistência Social, teria cancelado seu certificado de entidade beneficente de assistência social relativo ao período de 1º.1.98 a 31.12.2000. O fundamento do ato coator seria a não aplicação de 20% da receita bruta da recorrente em gratuidade conforme exigência prevista no inciso IV do art. 2º do Decreto 752/93 c/c o art. 2º, III, da Resolução 46/94, daquele Ministério — vide Informativo 611. Preliminarmente, não se conheceu da impetração na parte em que se alegava quebra de isonomia tributária, ao se exigir que a recorrente aplicasse 20% de sua receita bruta em gratuidade, e ocorrência de tributação in natura ofensiva à imunidade do art. 195, § 7º, da CF, por entender que seriam questões novas, não objeto do mandado de segurança e do acórdão recorrido.
RMS 28456/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 22.5.2012. (RMS-28456)

Fundação educacional e certificado de entidade beneficente – 4
Destacou-se que o ato coator dataria de 11.3.2008 e que estariam em vigor, quando da renovação do certificado, as Leis 8.742/93 e 8.909/94 e o Decreto 2.536/98, que revogara o Decreto 752/93. Não obstante, o cancelamento do certificado da ora recorrente teria sido mantido com fundamento no Decreto 752/93 e na Resolução 46/94, do Ministério da Previdência e Assistência Social. Registrou-se vigorar sobre a matéria, hoje, a Lei 12.101/2009 — que alterara a Lei 8.742/93 e revogara o art. 55 da Lei 8.212/91 —, cujo art. 13 manteria a obrigatoriedade de aplicação de pelo menos 20% da receita bruta anual da entidade de educação em gratuidade. Rejeitou-se a assertiva de violação ao art. 150, I, da CF, porque o princípio da legalidade tributária diria respeito à exigência de lei para instituição ou aumento de tributos, o que não se teria. Na espécie, reputou-se que lei instituíra requisito a ser cumprido por entidade beneficente para obtenção do mencionado certificado. Realçou-se que, quanto à renovação periódica do certificado de entidade beneficente, esta Corte decidira não haver imunidade absoluta nem afronta ao art. 195, § 7º, da CF, ao se estabelecer essa exigência.
RMS 28456/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 22.5.2012. (RMS-28456)

MS e habilitação de herdeiros
Não cabe a habilitação de herdeiros em mandado de segurança, quando houver falecimento do impetrante. Com base nessa orientação, a 1ª Turma negou provimento a agravo regimental, interposto de decisão monocrática do Min. Dias Toffoli, que julgara extinto, sem julgamento de mérito, processo do qual relator. Reconheceu-se, entretanto, a possibilidade dos herdeiros de buscar seus direitos pelas vias ordinárias.
RMS 26806 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 22.5.2012. (RMS-26806)

Pedido de justiça gratuita na fase recursal – 2
Em conclusão, a 1ª Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto de decisão que desprovera agravo de instrumento manejado de decisão que, ante a ausência de preparo, inadmitira, na origem, recurso extraordinário no qual requerida a assistência judiciária gratuita no ato de sua interposição — v. Informativo 640. Entendeu-se cabível deferir-se a gratuidade antes da interposição ou como pleito embutido na petição de recurso extraordinário, salvo se houvesse fraude, como, por exemplo, quando a parte não efetuasse o preparo e, depois, requeresse que se relevasse a deserção. Afirmou-se plausível alguém que, até então, pudesse custear as despesas processuais não possuir mais condições de providenciar preparo, o que teria força declaratória a retroagir ao período próprio à interposição do recurso no qual pleiteada a assistência judiciária. Vencido o Min. Dias Toffoli, relator, que negava provimento ao recurso. Destacava que o requerimento de justiça gratuita, quando realizado na primeira oportunidade, deveria ser processado nos autos principais e, se formulado posteriormente, autuado em apenso, com intimação da parte contrária para contestar.
AI 652139 AgR/MG, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 22.5.2012. (AI-652139)

SEGUNDA TURMA 

Art. 453 do CPPM e deserção
A justiça militar deve justificar, em cada situação, a imprescindibilidade da adoção de medida constritiva do status libertatis do indiciado ou do réu, sob pena de caracterização de ilegalidade ou de abuso de poder na decretação de prisão meramente processual. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma proveu recurso ordinário em habeas corpus para assegurar a processado pela suposta prática do crime de deserção o direito de não ser preso, cautelarmente, em decorrência apenas de invocação do art. 453 do CPPM (“O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo”), garantindo-se-lhe, em consequência, até o trânsito em julgado de eventual condenação e se outro motivo não existir, o direito de aguardar em liberdade a conclusão do procedimento penal. Inicialmente, acentuou-se que a matéria envolveria posição do STM no sentido de não ser possível a concessão de liberdade provisória a preso por deserção antes de decorrido o prazo previsto no mencionado dispositivo. Em seguida, salientou-se que a Corte castrense limitara-se, ao fundamentar sua decisão, a referir-se às palavras da lei. Desse modo, sublinhou-se que lhe impenderia indicar razões concretas a demonstrar a excepcional necessidade de adoção dessa medida. Reportou-se, no ponto, à jurisprudência da Turma segundo a qual a decretação da custódia cautelar deveria, inclusive na justiça militar, atender aos requisitos previstos para a prisão preventiva (CPP, art. 312). Precedente citado: HC 89645/PA, DJe de 28.9.2007.
RHC 105776/PA, rel. Min. Celso de Mello, 22.5.2012. (RHC-105776)

Princípio da insignificância e ato infracional
Ante a incidência do princípio da insignificância, a 2ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para trancar ação movida contra menor representado pela prática de ato infracional análogo ao crime de furto simples tentado (niqueleira contendo cerca de R$ 80,00). De início, esclareceu-se que o paciente, conforme depreender-se-ia dos autos, seria usuário de drogas e possuiria antecedentes pelo cometimento de outros atos infracionais. Em seguida, destacou-se a ausência de efetividade das medidas socioeducativas anteriormente impostas. Rememorou-se entendimento da Turma segundo o qual as medidas previstas no ECA teriam caráter educativo, preventivo e protetor, não podendo o Estado ficar impedido de aplicá-las (HC 98381/RS, DJe de 20.11.2009). Resolveu-se, no entanto, que incidiria o princípio da bagatela à espécie. Asseverou-se não ser razoável que o direito penal e todo o aparelho do Estado-polícia e do Estado-juiz movimentassem-se no sentido de atribuir relevância típica a furto tentado de pequena monta quando as circunstâncias do delito dessem conta de sua singeleza e miudez. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski que, em face das peculiaridades do caso concreto, denegava a ordem.
HC 112400/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.5.2012. (HC-112400)

Art. 127 da LEP e benefícios da execução
A 2ª Turma denegou habeas corpus em que se pleiteava fosse declarado que a prática de falta grave estaria limitada ao máximo de 1/3 do lapso temporal no desconto da pena para todos os benefícios da execução da reprimenda que exigissem a contagem de tempo. Na situação dos autos, o STJ concedera, parcialmente, a ordem postulada para afastar o reinício da contagem do prazo, decorrente do cometimento de falta grave, necessário à aferição do requisito objetivo quanto aos benefícios de livramento condicional e comutação de pena. Enfatizou-se que o art. 127 da LEP, com a redação conferida pela Lei 12.433/2011, imporia ao juízo da execução, ao decretar a perda dos dias remidos, que se ativesse ao limite de 1/3 do tempo remido e levasse em conta, na aplicação dessa sanção, a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão [LEP: “Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar”]. Na sequência, observou-se que, embora a impetrante postulasse a incidência da referida norma à espécie, verificar-se-ia que o juízo da execução não decretara a perda do tempo remido, a impedir a concessão da ordem para esse fim. Assinalou-se que, da leitura do dispositivo legal, inferir-se-ia que o legislador pretendera restringir somente a revogação dos dias remidos ao patamar de 1/3, motivo pelo qual não mereceria acolhida pretensão de estender o referido limite aos demais benefícios da execução.
HC 110921/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.5.2012. (HC-110921)

Aposentadoria e certidão de tempo de serviço como aluno-aprendiz
A 2ª Turma negou provimento a agravo regimental de decisão do Min. Ricardo Lewandowski em mandado de segurança, do qual relator, em que concedera a ordem contra ato do TCU, que considerara irregular a concessão de aposentadoria à impetrante por entender indevido o cômputo do tempo de serviço como aluna-aprendiz. No agravo, a União insurgia-se quanto à ausência de prova efetiva do tempo de serviço prestado naquela condição. Observou-se que o STF firmara entendimento, em casos idênticos, no sentido da legalidade do cômputo desse período. Ato contínuo, assentou-se não assistir razão à agravante, haja vista que a impetrante, a fim de comprovar o período de trabalho, juntara certidão de tempo de serviço expedida por escola técnica, na qual anotada a quantidade de dias trabalhados como aluna-aprendiz, oportunidade em que teria recebido, como forma de remuneração, o ensino e a alimentação.
MS 28399 AgR/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.5.2012. (MS-28399)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 23.5.2012 24.5.2012 5
1ª Turma 22.5.2012 224
2ª Turma 22.5.2012 106

R E P E R C U S S Ã O  G E R A L
DJe de 21 a 25 de maio de 2012

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 660.010-PR
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: DIREITO DO TRABALHO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE E DE COBRANÇA. DISCUSSÃO ACERCA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS, EM FACE DO AUMENTO DA JORNADA DE TRABALHO DE SERVIDORES PÚBLICOS SEM ALTERAÇÃO DA RESPECTIVA REMUNERAÇÃO. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE PESSOAS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Decisão Publicada: 1

C L I P P I N G D O D J
21 a 25 de maio de 2012

AG. REG. NO ARE N. 639.419-RJ
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. REJEIÇÃO DAS CONTAS PRESTADAS PELO PREFEITO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E DA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 279 E N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

HC N. 105.072-AL
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
HABEAS CORPUS – PREJUÍZO. Uma vez declarada a extinção da punibilidade do paciente ante a prescrição da pretensão punitiva, há o prejuízo do habeas corpus.

AG. REG. NO RE N. 491.653-MG
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESERVA DE PLENÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DEVIDO O CREDITAMENTO DO MONTANTE EFETIVAMENTE RECOLHIDO NA OPERAÇÃO ANTERIOR. AGRAVO IMPROVIDO.
I – A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver orientação consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida.
II – A jurisprudência desta Corte possui entendimento firmado no sentido de que, nas operações interestaduais, o creditamento do ICMS na operação subsequente deve corresponder ao montante que foi efetivamente recolhido na operação anterior. Precedentes.
III – Agravo regimental improvido.

HC N. 110.335-SP
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Habeas corpus. 2. Paciente condenado pela conduta tipificada no art. 14, caput, da Lei 10.826/2003. 3. Abolitio criminis temporária. Vacatio legis da Lei n. 10.826/2003, com dispositivos alterados pela pela Lei n. 11.706/2008. 3. Inaplicabilidade. Não há como aceitar o socorro do fenômeno extintivo, porquanto a figura da vacatio legis não tem o condão de tornar atípica a conduta de porte ilegal. Preceitos direcionados à mera regulação da posse e da propriedade. 4. Conduta típica. Precedentes. Ordem denegada.

AG. REG. NO RE N. 650.293-PB
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Juizados especiais. Decisão interlocutória. Mandado de segurança. Não cabimento do mandamus. Precedentes.
1. O Plenário desta Corte, no julgamento do RE nº 576.847/BA, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 6/8/09, firmou entendimento no sentido de não ser cabível mandado de segurança contra decisões interlocutórias exaradas em processos da competência dos juizados especiais.
2. Agravo regimental não provido.

AG. REG. NO ARE N. 650.566-PB
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. VANTAGEM PECUNIÁRIA INDIVIDUAL. REVISÃO GERAL ANUAL. LEI 10.698/2003. DISCUSSÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA OU INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE AUMENTO DE VENCIMENTOS PELO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 339 DO STF.
Para se chegar a conclusão diversa daquela a que se chegou no acórdão recorrido seria necessário o reexame de legislação infraconstitucional, o que é vedado nesta esfera.
Agravo regimental a que se nega provimento.

AG. REG. NO AI N. 769.637-MG
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. POLICIAL MILITAR. CRIME DE TORTURA. LEI 9.455/1997. CRIME COMUM. PERDA DO CARGO. EFEITO DA CONDENAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. INAPLICABILIDADE DO ART. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.
Em se tratando de condenação de oficial da Polícia Militar pela prática do crime de tortura, sendo crime comum, a competência para decretar a perda do oficialato, como efeito da condenação, é da Justiça Comum.
O disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal refere-se à competência da Justiça Militar para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças quando se tratar de crimes militares definidos em lei. Precedente.
Nos termos da orientação deste Tribunal, cabe à parte impugnar todos os fundamentos da decisão agravada, o que não ocorreu no caso, tornando inviável o agravo regimental. Precedentes.
Agravo regimental a que se nega provimento.

AG. REG. NO RE N. 595.978-PE
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL.
FINANCEIRO. PRECATÓRIO. APURAÇÃO DE DEPÓSITO INSUFICIENTE. RELEVÂNCIA DA CONTROVÉRSIA FÁTICA OU JURÍDICA AFASTADA PELO JUÍZO. CRÉDITO REMANESCENTE DE PEQUENO VALOR. POSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO POR MEIO DE RPV.
Conforme precedentes desta Suprema Corte, o objetivo do art. 100, §4º da Constituição é impedir a burla à ordem cronológica de pagamento estabelecida pela sistemática do precatório. A Constituição proíbe o fracionamento do valor da execução, de modo que parte do pagamento ocorra segundo a ordem estabelecida pelo precatório, e a parte restante seja paga mais rapidamente, em regime de requisição de pequeno valor.
Porém, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a postergação do pagamento dos valores devidos, com o artifício do depósito de valor que se sabe, ou se deveria saber, menor que o efetivamente devido.
No caso em exame, trata-se de crédito resultante da insuficiência do depósito, tal como apurada pela Contadoria. Como o Juízo entendeu juridicamente irrelevante a impugnação apresentada, e o crédito remanescente foi reconhecido como sendo de pequeno valor, é desnecessária a expedição de novo precatório para lhe satisfazer.
Agravo regimental ao qual se nega provimento.

AG. REG. NO RE N. 602.089-MG
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL.
TRIBUTÁRIO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL. EXAÇÕES COBRADAS PELA UNIÃO E PELO ÓRGÃO ESTADUAL. BITRIBUTAÇÃO DESCARACTERIZADA. CONFISCO. RAZÕES RECURSAIS INSUFICIENTES PARA CONCLUIR PELA DESPROPORCIONALIDADE OU PELA IRRAZOABILIDADE DA COBRANÇA.
É condição constitucional para a cobrança de taxa pelo exercício de poder de polícia a competência do ente tributante para exercer a fiscalização da atividade específica do contribuinte (art. 145, II da Constituição).
Por não serem mutuamente exclusivas, as atividades de fiscalização ambiental exercidas pela União e pelo estado não se sobrepõem e, portanto, não ocorre bitributação.
Ao não trazer à discussão o texto da lei estadual que institui um dos tributos, as razões recursais impedem que se examine a acumulação da carga tributária e, com isso, prejudica o exame de eventual efeito confiscatório da múltipla cobrança.
Agravo regimental ao qual se nega provimento.

EMB. DECL. NO AG. REG. NO RE N. 367.892-MG
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Demonstrações financeiras das pessoas jurídicas ano-base de 1989. Repercussão geral reconhecida. RE-RG 242.689. 3. Embargos de declaração acolhidos. 4. Recurso extraordinário devolvido ao Tribunal de origem, com base no disposto no art. 543-B do CPC.

HC N. 107.206-RS
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Habeas corpus. 2. Calúnia contra magistrado (art. 138, c/c 141, II, do CP) 3. Direito de retratação. 4. A declaração tardia, parcial, que atende exclusivamente ao interesse do paciente, não pode prevalecer, sob pena de privilegiar a mera invocação do art. 143 do CP ao próprio bem jurídico que se visa a tutelar com a norma penal. 5. Liminar revogada e ordem denegada.
*noticiado no Informativo 657

HC N. 109.870-RS
RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. GILMAR MENDES
Habeas Corpus. 2. Furto. Bens de pequeno valor (R$ 35,00). Mínimo grau de lesividade da conduta. 3. Aplicação do princípio da insignificância. Possibilidade. Precedentes. 4. Reincidência. Irrelevância de considerações de ordem subjetiva. 5.Ordem concedida.

HC N. 112.538-MG
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Habeas corpus. 2. Furto. Bem de pequeno valor (R$ 50,00). Infração penal praticada com rompimento de obstáculo. Reprovabilidade da conduta. 3. Aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. 4. Ordem denegada.

AG. REG. NO ARE N. 660.992-MG
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ELEITORAL. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. CONFIGURAÇÃO. PROGRAMA TELEVISIVO QUE CRITICA DE FORMA GRAVE PREFEITO MUNICIPAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL (LEI 9.504/97). OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 279 DO STF.
1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário.
2. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.
3. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional.
4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “Propaganda eleitoral antecipada. 1. Não há violação ao art. 275, I e II, do Código Eleitoral, pois a Corte de origem, de forma fundamentada, assentou que, segundo a Lei nº 9.504/97, a propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 5 de julho do ano da eleição, não prevendo marco temporal anterior. 2. Configuram propaganda eleitoral antecipada negativa críticas que desbordam os limites da liberdade de informação, em contexto indissociável da disputa eleitoral do pleito vindouro. Agravo regimental a que se nega provimento”
5. Agravo regimental desprovido.

HC N. 105.837-RS
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO CRIMINAL. ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NA SENTENÇA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. ORDEM DENEGADA.
O art. 155 do Código de Processo Penal não impede que o juiz, para a formação de sua livre convicção, considere elementos informativos colhidos na fase de investigação criminal, mas apenas que a condenação se fundamente exclusivamente em prova da espécie.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias – se gritantes e arbitrárias –, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores.
Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório que leva à fixação das penas.
Ordem denegada.

HC N. 108.381-MG
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico (arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06). Dosimetria da pena estabelecida para o crime de tráfico. Decisão fundamentada em circunstâncias judiciais desfavoráveis. Inviabilidade de reexame fático-probatório na via estreita do habeas corpus. Precedentes. Ordem denegada.
1. Devidamente motivado o quantum de pena fixado na sentença condenatória, além de proporcional ao caso em apreço, não se presta o habeas corpus para reexame ou ponderação das circunstâncias judiciais consideradas no mérito da ação penal. Precedentes.
2. Habeas corpus denegado.

HC N. 111.666-MG
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA, MAUS ANTECEDENTES E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PRESUNÇÃO HOMINIS. POSSIBILIDADE. INDÍCIOS. APTIDÃO PARA LASTREAR DECRETO CONDENATÓRIO. SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. DESCABIMENTO NA VIA ELEITA. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA APTA A AFASTAR A MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06, ANTE A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ORDEM DENEGADA.
1. O § 4º do artigo 33 da Lei de Entorpecentes dispõe a respeito da causa de diminuição da pena nas frações de 1/6 a 2/3 e arrola os requisitos necessários para tanto: primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas e não à organização criminosa.
2. Consectariamente, ainda que se tratasse de presunção de que o paciente é dedicado à atividade criminosa, esse elemento probatório seria passível de ser utilizado mercê de, como visto, haver elementos fáticos conducentes a conclusão de que o paciente era dado à atividade delituosa.
3. O princípio processual penal do favor rei não ilide a possibilidade de utilização de presunções hominis ou facti, pelo juiz, para decidir sobre a procedência do ius puniendi, máxime porque o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária, definindo-a no art. 239 como “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Doutrina (LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162). Precedente (HC 96062, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009, DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009 EMENT VOL-02382-02 PP-00336).
4. Deveras, o julgador pode, mediante um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, utilizando raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta.
5. A criminalidade dedicada ao tráfico de drogas organiza-se em sistema altamente complexo, motivo pelo qual a exigência de prova direta da dedicação a esse tipo de atividade, além de violar o sistema do livre convencimento motivado previsto no art. 155 do CPP e no art. 93, IX, da Carta Magna, praticamente impossibilita a efetividade da repressão a essa espécie delitiva.
6. O juízo de origem procedeu a atividade intelectiva irrepreensível, porquanto a apreensão de grande quantidade de droga é fato que permite concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente a atividades delitivas, sendo certo que, além disso, outras circunstâncias motivaram o afastamento da minorante.
7. In casu, o Juízo de origem ponderou a quantidade e a variedade das drogas apreendidas (1,82g de cocaína pura, 8,35g de crack e 20,18g de maconha), destacando a forma como estavam acondicionadas, o local em que o paciente foi preso em flagrante (bar de fachada que, na verdade, era ponto de tráfico de entorpecentes), e os péssimos antecedentes criminais, circunstâncias concretas obstativas da aplicação da referida minorante.
8. Ordem denegada.

HC N. 108.638-SP
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: Habeas Corpus. Tempestividade recursal. Suspensão de expediente forense no juízo de origem. Causa legal de prorrogação do prazo recursal. Interposição do recurso no termo prorrogado. Prova da causa de prorrogação juntada apenas em sede de agravo regimental. Admissibilidade. Nova orientação jurisprudencial firmada pelo Plenário desta Corte. Ordem concedida.
“Pode a parte fazer eficazmente(…), em agravo regimental, prova de causa local de prorrogação do prazo de interposição e da consequente tempestividade de recurso” (AgRg no RE 626.358/PE, rel. min. Cezar Peluso, DJe nº 66, divulgado em 30.03.2012).
Ordem concedida para que o Superior Tribunal de Justiça conheça do Agravo de Instrumento nº 1.252.005/SP e se pronuncie sobre o seu mérito.
*noticiado no Informativo 665

HC N. 108.682-RS
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: Habeas Corpus. Penal. Furto. Incidência do princípio da insignificância. Inviabilidade. Subtração de hidrante contra incêndio. Efetivo risco de dano coletivo. Crime praticado durante o repouso noturno. Modalidade qualificada. Reincidência e habitualidade delitiva comprovadas. Ordem denegada.
É entendimento reiterado desta Corte que a aplicação do princípio da insignificância exige a satisfação dos seguintes vetores: (a) mínima ofensividade da conduta do agente; (b) ausência de periculosidade social da ação; (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
As peculiaridades do delito – praticado durante o período de repouso noturno e cuja res furtiva possui importante utilidade coletiva -, demonstram significativa reprovabilidade do comportamento e relevante periculosidade da ação, fato este suficiente ao afastamento da incidência do princípio da insignificância.
Ordem denegada.

RMS N. 24.716-DF
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Recurso ordinário em mandado de segurança. 2. Direito administrativo. 3. Processo administrativo-disciplinar. 4. Servidor punido com pena de suspensão. 5. Indeferimento de diligência probatória, motivadamente, não viola o contraditório e a ampla defesa. 6. É dispensável a intimação de acusado em PAD para interrogatório dos demais envolvidos, não se configurando, na espécie, cerceamento de defesa (art. 159, § 1º, Lei 8.112/90). 7. Ausência de intimação do acusado para interrogatório de testemunhas. Cerceamento de defesa configurado. 8. Reconhecimento da ausência de irregularidades na conduta do impetrante. Inexistência de dano ao erário. 9. Condenação inadequada do recorrente. 10. Recurso provido para conceder a segurança e anular o ato administrativo que aplicou a penalidade de suspensão ao recorrente.

AG. REG. NO RE N. 551.614-MG
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA À SAÚDE – INCOMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRONUNCIAMENTO JUDICIAL – EFICÁCIA PROSPECTIVA – INADEQUAÇÃO. A fixação de efeito prospectivo a decisão no sentido da glosa de tributo disciplinado em norma não compatível com a Constituição implica estímulo à edição de leis à margem da Carta da República, visando à feitura de caixa, com o enriquecimento ilícito por parte do Estado – gênero –, em detrimento dos contribuintes, que já arcam com grande carga tributária.

HC N. 106.159-SP
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. HABEAS CORPUS QUE REPETE QUESTÃO VEICULADA EM APELAÇÃO NÃO-JULGADA. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Inviável o conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de pedido de habeas corpus fundado em causa ainda não apreciada pelo Tribunal de Apelação e pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de dupla supressão de instância.
2. Embora o habeas corpus constitua ação constitucional da máxima relevância, não é a úncia garantia pertinente ao Estado de Direito. Pode-se confiar no devido processo legal para prevenir de forma suficiente eventuais ilegalidades ou abusos no processo penal, reservando-se o habeas corpus para impugnação de efetivas ou ameaças senão iminentes, pelo menos próximas de prisões ilegais ou abusivas. Se a mesma questão que é objeto do writ também constitui tema de apelação pendente, deve-se deixar a resolução ao remédio de cognição mais ampla, no caso a apelação, máxime quando o acusado não está preso e tem condições de aguardar o julgamento do recurso.
4. Habeas corpus não conhecido.

RHC N. 110.258-DF
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus. Embriaguez ao volante (art. 306 da Lei nº 9.503/97). Alegada inconstitucionalidade do tipo por ser referir a crime de perigo abstrato. Não ocorrência. Perigo concreto. Desnecessidade. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso não provido.
1. A jurisprudência é pacífica no sentido de reconhecer a aplicabilidade do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro – delito de embriaguez ao volante –, não prosperando a alegação de que o mencionado dispositivo, por se referir a crime de perigo abstrato, não é aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro.
2. Esta Suprema Corte entende que, com o advento da Lei nº 11.705/08, inseriu-se a quantidade mínima exigível de álcool no sangue para se configurar o crime de embriaguez ao volante e se excluiu a necessidade de exposição de dano potencial, sendo certo que a comprovação da mencionada quantidade de álcool no sangue pode ser feita pela utilização do teste do bafômetro ou pelo exame de sangue, o que ocorreu na hipótese dos autos.
3. Recurso não provido.

HC N. 108.927-RS
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: Habeas Corpus. Crimes de menor potencial ofensivo. Suspensão condicional do processo. Art. 89, § 2º, da Lei nº 9.099/1995. Condições facultativas impostas pelo juiz. Doação de cestas básicas. Possibilidade. Precedentes. Ordem denegada.
Os crimes investigados são daqueles que admitem a suspensão condicional do processo mediante o cumprimento dos requisitos estabelecidos para a concessão do benefício.
O §2º do art. 89 da Lei nº 9.099/95 faculta ao juiz da causa “especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado”.
Nesse ponto, a doação de cestas básicas não caracteriza a espécie de pena restritiva de direito prevista no inc. I do art. 43 do Código Penal, atinge à finalidade da suspensão do processo e confere rápida solução ao litígio, atendendo melhor aos fins do procedimento criminal.
Ordem denegada.

HC N. 110.569-RS
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO PRIVILEGIADO TENTADO (ART. 155, CAPUT E § 2º, COMBINADO COM O ART. 14, II, DO CP). PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, JULGADO PREJUDICADO.
I – A matéria relativa à prescrição não foi abordada pelo acórdão ora questionado, fato que impede o seu conhecimento por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência previstos no art. 102 da Constituição Federal.
II – Entretanto, no caso sob exame, a questão pode ser conhecida de ofício, por ser possível vislumbrar, primo oculi, a ocorrência da prescrição retroativa da reprimenda aplicada ao paciente.
III – A pena privativa de liberdade aplicada em quatro meses de detenção extingue-se em dois anos, nos termos do disposto no inciso VI do art. 109 do Código Penal (redação antiga), o que ocorreu entre a publicação da sentença condenatória e esta data.
IV – A decisão do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso ministerial, não constitui novo marco interruptivo do prazo prescricional, tendo em vista que apenas restabeleceu a sentença de primeiro grau, mantendo a reprimenda aplicada pelo magistrado sentenciante.
V – Ordem concedida de ofício, para julgar extinta a punibilidade do paciente, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado.
VI – Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, julgado prejudicado.

AG. REG. NA ADI N. 3.712-DF
RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ADI. Medida provisória. Abertura de crédito extraordinário. Inexistência de imprevisibilidade e de urgência. Ato de efeitos concretos já exauridos. Inviabilidade manifesta. Seguimento negado de acordo com a jurisprudência da época. Prejuízo atual do pedido. Agravo improvido. Não é viável ação direta de inconstitucionalidade de edição de medida provisória para abertura de crédito extraordinário, se este já foi exaurido, e aquela não era, à época, admitida pela jurisprudência da Corte, contra ato de efeitos concretos.

RE N. 603.583-RS
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
TRABALHO – OFÍCIO OU PROFISSÃO – EXERCÍCIO. Consoante disposto no inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal, “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
BACHARÉIS EM DIREITO – QUALIFICAÇÃO. Alcança-se a qualificação de bacharel em Direito mediante conclusão do curso respectivo e colação de grau.
ADVOGADO – EXERCÍCIO PROFISSIONAL – EXAME DE ORDEM. O Exame de Ordem, inicialmente previsto no artigo 48, inciso III, da Lei nº 4.215/63 e hoje no artigo 84 da Lei nº 8.906/94, no que a atuação profissional repercute no campo de interesse de terceiros, mostra-se consentâneo com a Constituição Federal, que remete às qualificações previstas em lei. Considerações.
*noticiado no Informativo 646

HC N. 110.247-RS
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Habeas corpus. Reconhecimento de falta grave praticada pelo paciente, que implicou a perda integral dos dias a serem remidos da sua pena. Impossibilidade. Revogação do tempo a ser remido limitada ao patamar máximo de 1/3 (um terço). Lei nº 12.433/11. Perda superveniente de objeto. Restabelecimento pelo juízo da execução de 2/3 dos dias remidos, conforme redação do art. 127 da LEP. Writ prejudicado.
1. Encontra-se superado o constrangimento ilegal apontado nesta impetração, decorrente da declaração, de forma contrária à regra prevista no art. 127 da Lei de Execução Penal, com a redação da Lei nº 12.433/11, da perda integral dos dias a serem remidos da pena do paciente, pela prática de falta grave.
2. Segundo se infere das informações prestadas pelo Juízo da execução, “no dia 09 de setembro de 2011 houve o restabelecimento de 2/3 dos dias remidos (…), conforme redação do art. 127 da LEP”.
3. Writ prejudicado.

HC N. 100.459-SP
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Habeas corpus. 2. Exercício arbitrário das próprias razões. 3. Pleito de trancamento da ação penal, ao argumento de: I) inconstitucionalidade da parte final do art. 346 do CP, por estabelecer hipótese de prisão civil por dívida; II) que a conduta imputada não é materialmente típica, pois não violou o bem jurídico tutelado e não havia convenção válida entre o paciente e a vítima; III) que a retomada do bem foi chancelada pelo Juízo cível, que deferiu medida de busca e apreensão do bem em ação cautelar de produção antecipada de provas; e IV) ilegalidade da remessa dos autos ao Juízo comum, porquanto não houve a devida fundamentação. 4. Hipóteses não verificadas. 5. Ordem denegada.
*noticiado no Informativo 656

HC N. 100.524-PR
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: Habeas Corpus. Afastamento dos sigilos bancário e fiscal. Medida cautelar deferida judicialmente. Regularidade. “Prova encontrada”. Licitude. Precedentes. Ordem denegada.
Não se verifica, no caso, qualquer ilicitude na quebra dos sigilos bancário e fiscal do ora paciente, haja vista que tais medidas foram regularmente deferidas pela autoridade judicial competente.
“É lícita a utilização de informações obtidas por intermédio de interceptação telefônica para se apurar delito diverso daquele que deu ensejo a essa diligência, (…) sendo incontestável o reconhecimento da licitude da prova encontrada quando o fato desvelado fortuitamente se encontre entre os chamados ‘crimes de catálogo’ – isto é, entre aqueles para a investigação dos quais se permite autorizar a interceptação telefônica”, o que efetivamente é o caso dos autos (AI 761.706/SP, rel. min. Cármen Lúcia, DJE nº 161, divulgado em 26.08.2009).
Ordem denegada.

MS N. 25.910-DF
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. ART. 116, I, II, III e X, e ART. 117, X, XV, XVI e XVIII, DA LEI 8.112/1990. SEGURANÇA DENEGADA.
O suposto vício na sindicância não contamina o processo administrativo disciplinar, desde que seja garantida oportunidade de apresentação de defesa com relação aos fatos descritos no relatório final da comissão. Precedentes: MS 22.122; RMS 24.526.
Em processo administrativo disciplinar, o servidor defende-se dos fatos que cercam a conduta faltosa identificada, e não da sua capitulação. Precedentes: MS 21.635; MS 22.791; RMS 24.536; RMS 25.105.
O mandado de segurança não serve para avaliar a oportunidade e a conveniência da demissão, pois requer a comprovação de plano do direito alegado. Precedentes: MS 22.827; RMS 24.533.
Inexistência de bis in idem. Não existe vício decorrente da aplicação, a um mesmo fato capaz de levar à demissão, de dispositivos normativos que preveem sanções de outro tipo, ainda que menos graves. Precedente: MS 21.297.
Segurança denegada com a cassação da liminar.

Acórdãos Publicados: 290

TRANSCRIÇÕES

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Suplente de congressista – Inexistência de prerrogativa de foro perante o STF (Transcrições)

AP 665/MT*

RELATOR: Min. Celso de Mello

EMENTA: SUPLENTE DE DEPUTADO FEDERAL. DIREITOS INERENTES À SUPLÊNCIA. INEXTENSIBILIDADE, AO MERO SUPLENTE DE MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL, DAS PRERROGATIVAS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES AO TITULAR DO MANDATO PARLAMENTAR. CONSEQÜENTE INAPLICABILIDADE, AO SUPLENTE DE DEPUTADO FEDERAL/SENADOR DA REPÚBLICA, ENQUANTO OSTENTAR TAL CONDIÇÃO, DA PRERROGATIVA DE FORO, PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NAS INFRAÇÕES PENAIS. RECONHECIMENTO, NO CASO, DA FALTA DE COMPETÊNCIA PENAL ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR SE TRATAR DE MERO SUPLENTE DE CONGRESSISTA. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM.

DECISÃO: Reconheço não mais subsistir, no caso, a competência penal originária do Supremo Tribunal Federal para prosseguir na apreciação deste procedimento, eis que – conforme salientado pela douta Procuradoria-Geral da República e constatado em consulta aos registros que a Câmara dos Deputados mantém em sua página oficial na “Internet” (fls. 677/679) – o acusado ** já não mais ostenta, porque mero suplente, a condição de Deputado Federal.
Como se sabe, o suplente, enquanto ostentar essa específica condição – que lhe confere mera expectativa de direito -, não só não dispõe da garantia constitucional da imunidade parlamentar, como também não se lhe estende a prerrogativa de foro prevista na Constituição Federal, cujo art. 53, § 1º, revela-se unicamente aplicável a quem esteja no exercício do mandato de Deputado Federal ou de Senador da República.
Cabe registrar, neste ponto, que o suplente, em sua posição de substituto eventual do congressista, não goza – enquanto permanecer nessa condição – das prerrogativas constitucionais deferidas ao titular do mandato legislativo, tanto quanto não se lhe estendem as incompatibilidades, que, previstas no texto da Carta Política (CF, art. 54), incidem, apenas, sobre aqueles que estão no desempenho do ofício parlamentar.
Na realidade, os direitos inerentes à suplência abrangem, unicamente, (a) o direito de substituição, em caso de impedimento, e (b) o direito de sucessão, na hipótese de vaga.
Antes de ocorrido o fato gerador da convocação, quer em caráter permanente (resultante do surgimento de vaga), quer em caráter temporário (decorrente da existência de situação configuradora de impedimento), o suplente dispõe de mera expectativa de direito, não lhe assistindo, por isso mesmo, qualquer outra prerrogativa de ordem parlamentar, pois – não custa enfatizar – o suplente, enquanto tal, não se qualifica como membro do Poder Legislativo.
Qualquer prerrogativa de caráter institucional, inerente ao mandato parlamentar, somente poderá ser estendida ao suplente mediante expressa previsão constitucional, tal como o fez, por exemplo, a Constituição republicana de 1934, que concedeu, “ao suplente imediato do Deputado em exercício” (art. 32, “caput”, “in fine”), a garantia da imunidade processual.
A vigente Constituição, no entanto, nada dispôs a esse respeito, nem sequer atribuiu, ao suplente de Deputado Federal ou de Senador da República, a prerrogativa de foro, “ratione muneris”, perante o Supremo Tribunal Federal.
A Suprema Corte, nos processos penais condenatórios – e quando se tratar dos integrantes do Poder Legislativo da União -, qualifica-se, quanto a estes, como o seu juiz natural (RTJ 166/785, Rel. Min. CELSO DE MELLO), não se estendendo, essa extraordinária jurisdição constitucional, a quem, por achar-se na condição de mera suplência, somente dispõe – insista-se – de simples expectativa de direito.
Registre-se que esse entendimento nada mais reflete senão a própria orientação jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal no exame dessa específica questão (AP 511/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Inq 1.244/PR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – Inq1.537/RR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Inq 1.659/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – Inq 2.421-AgR/MS, Rel. Min. MENEZES DIREITO – Inq 2.429-AgR/MS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – Inq 2.453-AgR/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Inq 2.634/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Inq 2.639/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Inq 2.800/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Pet 4.062/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO):

“Os suplentes de Deputado ou de Senador não gozam de imunidades, salvo quando convocados legalmente e para integrar a Câmara para a qual foram eleitos. Nesta situação, desempenhando, em sua plenitude, a função legislativa, entram a fruir de todos os direitos, vantagens e prerrogativas dos demais companheiros da Câmara a que forem chamados. Aberta a vaga (…), as imunidades passam a amparar os suplentes.”
(HC 34.467/SE, Rel. Min. SAMPAIO COSTA, Pleno – grifei)

Essa mesma compreensão do tema é também perfilhada por autorizado magistério doutrinário (HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Municipal Brasileiro”, p. 455, 6ª ed./3ª tir., 1993, Malheiros; JOSÉ CRETELLA JUNIOR, “Comentários à Constituição de 1988”, vol.V/2.679, item n. 267, 1991, Forense Universitária; PINTO FERREIRA, “Comentários à Constituição Brasileira”, vol. 2/625, 1990, Saraiva), como se depreende da expressiva lição de THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI (“A Constituição Federal Comentada”, vol. II/35, 3ª ed., 1956, Konfino):

“A referência feita, finalmente, aos membros do Congresso, não pode ter outro sentido que não aos que participam efetivamente da atividade legislativa e nunca aos que têm mera expectativa, dependendo de condição que pode ou não ocorrer.
Podemos, assim, concluir que, no texto omisso da Constituição Federal, não se devem compreender os suplentes, que, quando não se achem em exercício, não fazem parte do Congresso.” (grifei)

É por tais razões que não se torna lícito estender, ao suplente de Deputado Federal ou de Senador da República, as prerrogativas parlamentares de índole constitucional, pelo fato de que estas – por serem inerentes, apenas, a quem exerce o mandato legislativo – não alcançam aquele, que, por achar-se na condição de mera suplência, somente dispõe de simples expectativa de direito.
Devo registrar, neste ponto, que, ao julgar, nesta Suprema Corte, questão idêntica à ora versada na presente sede processual, proferi decisão que está assim ementada:

“SUPLENTE DE DEPUTADO FEDERAL. CONDIÇÃO POLÍTICO-JURÍDICA QUE NÃO LHE CONFERE AS GARANTIAS E AS PRERROGATIVAS INERENTES AO TITULAR DO MANDATO PARLAMENTAR. RECONHECIMENTO DA FALTA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O PROCEDIMENTO PENAL INSTAURADO CONTRA SUPLENTE DE MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL.
- O suplente, em sua posição de substituto eventual de membro do Congresso Nacional, não goza – enquanto permanecer nessa condição – das prerrogativas constitucionais deferidas ao titular do mandato legislativo, tanto quanto não se lhe estendem as incompatibilidades, que, previstas na Carta Política, incidem, unicamente, sobre aqueles que estão no desempenho do ofício parlamentar.
- A Constituição da República não atribui, ao suplente de Deputado Federal ou de Senador, a prerrogativa de foro, ‘ratione muneris’, perante o Supremo Tribunal Federal, pelo fato de o suplente – enquanto ostentar essa específica condição – não pertencer a qualquer das Casas que compõem o Congresso Nacional.
- A Suprema Corte, nos processos penais condenatórios – e quando se tratar dos integrantes do Poder Legislativo da União – qualifica-se, quanto a estes, como o seu juiz natural, não se estendendo, essa extraordinária jurisdição constitucional, a quem, por achar-se na condição de mera suplência, somente dispõe de simples expectativa de direito. Doutrina. Precedentes.”
(Inq 1.684/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 251, de 2001)

Vale referir, finalmente, que o entendimento ora exposto foi reiterado, pelo Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do Inq 2.453-AgR/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em acórdão assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL. ‘HABEAS CORPUS’. QUEIXA-CRIME. ARTS. 20, 21 E 22 DA LEI 5.250/1967. SUPLENTE DE SENADOR. INTERINIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO DE AÇÕES PENAIS. INAPLICABILIDADE DOS ARTS.53, § 1º, E 102, I, ‘b’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RETORNO DO TITULAR AO EXERCÍCIO DO CARGO. BAIXA DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. NATUREZA. FORO ESPECIAL (…). ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS QUE SE APLICA APENAS AOS PARLAMENTARES EM EXERCÍCIO DOS RESPECTIVOS CARGOS.
…………………………………………………………………………
IV – A diplomação do suplente não lhe estende, automaticamente, o regime político-jurídico dos congressistas, por constituir mera formalidade anterior e essencial a possibilitar a posse interina ou definitiva no cargo na hipótese de licença do titular ou vacância permanente.
V – Agravo desprovido.” (grifei)

Sendo assim, pelas razões expostas, e considerando, ainda, a promoção do Ministério Público Federal (fls. 677/678), reconheço cessada, na espécie, a competência originária do Supremo Tribunal Federal para apreciar este procedimento penal, determinando, em conseqüência, por intermédio do E. TRF/1ª Região, a remessa dos presentes autos à 7ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Estado de Mato Grosso (fls. 667), eis que o réu, por não mais exercer mandato parlamentar federal, teve restaurada a sua anterior condição de suplente, a quem não se estende, constitucionalmente, a prerrogativa de foro, nas infrações penais, perante esta Suprema Corte.
Comunique-se a presente decisão ao eminente Senhor Procurador-Geral da República.
Publique-se.
Brasília, 27 de fevereiro de 2012.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator

*decisão publicada no DJe de 1º.3.2012
**nome suprimido pelo Informativo

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS
21 a 25 de maio de 2012

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGURO, OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS (IOF) – Alteração
Decreto nº 7.726, de 21 de maio de 2012 – Altera o Decreto nº 6.306, de 14 de dezembro de 2007, que regulamenta o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF. Publicado no DOU, Seção 1, p. 2 em 22 de maio de 2012.

IPI/TIPI – Alteração
Decreto nº 7.725, de 21 de maio de 2012 – Altera as Notas Complementares NC (87-2), NC (87-4), NC (87-5) e NC (87-7) da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011, e dispõe sobre a devolução ficta dos produtos nelas referidos. Publicado no DOU, Seção 1, p. 1 em 22 de maio de 2012.

OUTRAS INFORMAÇÕES
21 a 25 de maio de 2012

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

Direito à Informação – Acesso à Informação – Atribuição
Portaria nº 180, de 18 de maio de 2012 – Resolve que as atribuições do Serviço de Informações ao Cidadão, de que trata a Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, serão, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, exercidas, preferencialmente, pela Central do Cidadão. Publicada no DJe/STF, nº 100, p. 2 em 23 de maio de 2012.

Gestão Estratégica – Gerência – Recursos Humanos – Qualidade
Resolução nº 486, de 17 de maio de 2012 – Institui o Programa de Excelência em Gestão do Supremo Tribunal Federal. Publicada no DJe/STF, nº 100, p. 1-2 em 23 de maio de 2012.


Secretaria de Documentação

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados
CJCD@stf.jus.br

Informativo 666 do STF

18/05/2012

SUMÁRIO

Plenário
Embargos de Declaração: modulação dos efeitos em ADI e §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP – 4
Embargos de Declaração: modulação dos efeitos em ADI e §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP – 5
Magistratura: lei estadual e competência legislativa – 1
Magistratura: lei estadual e competência legislativa – 2
Magistratura: lei estadual e competência legislativa – 3
Magistratura: lei estadual e competência legislativa – 4
Remoção de magistrado: publicidade e fundamentação de ato administrativo
Juízes substitutos e inamovibilidade – 3
Juízes substitutos e inamovibilidade – 4
Juízes substitutos e inamovibilidade – 5
1ª Turma
Tráfico: causa de aumento e transporte público – 1
Tráfico: causa de aumento e transporte público – 2
2ª Turma
HC e necessidade de interposição de REsp
Competência e lugar sujeito à administração militar – 1
Competência e lugar sujeito à administração militar – 2
Polícia militar e execução de interceptação telefônica – 1
Polícia militar e execução de interceptação telefônica – 2
Transcrições
Condenação penal – Direito de recorrer em liberdade – Prisão cautelar – Excepcionalidade (HC 112071 MC/SP)
Inovações Legislativas
Outras Informações

PLENÁRIO

Embargos de Declaração: modulação dos efeitos em ADI e §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP – 4
Em conclusão, o Plenário, por maioria, acolheu embargos declaratórios, opostos pelo Procurador-Geral da República, para assentar que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, inseridos pelo art. 1º da Lei 10.628/2002 (“§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. § 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º”) tenham eficácia a partir de 15.9.2005 — v. Informativos 543 e 664. Na espécie, alegava-se que a norma declarada inconstitucional teria vigido por três anos — com alterações nas regras de competência especial por prerrogativa de função quanto às ações de improbidade, inquéritos e ações penais — a exigir fossem modulados os efeitos do julgado. Destacou-se a necessidade de se preservar a validade dos atos processuais praticados no curso das mencionadas ações e inquéritos contra ex-ocupantes de cargos públicos e de mandatos eletivos julgados no período de 24.12.2002, data de vigência da Lei 10.628/2002, até a data da declaração de sua inconstitucionalidade, 15.9.2005. Pontuou-se que inúmeras ações foram julgadas com fundamento na Lei 10.628/2002 e, por segurança jurídica, necessário adotar-se a modulação, assegurada a eficácia ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99. Asseverou-se que os processos ainda em tramitação não teriam sua competência deslocada para esta Corte.
ADI 2797 ED/DF, rel. orig. Min. Menezes Direito, red. p/ o acórdão Min. Ayres Britto, 17.5.2012. (ADI-2797) Audio

Embargos de Declaração: modulação dos efeitos em ADI e §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP – 5
Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator originário, e Marco Aurélio, que rejeitavam os embargos. Este realçava que o Supremo, ao declarar um ato normativo em conflito com a Constituição, o faria com eficácia retroativa, por ser lei natimorta. Assentava que a Corte estaria a modular na contramão de seus pronunciamentos anteriores, preservando-se situações que já se mostrariam, à época, conflitantes com a legislação, segundo o que proclamado quando retirado do cenário jurídico o Verbete 394 da Súmula do STF (“Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”). Frisava que a modulação pretendida implicaria retrocesso inconcebível. Aquele, ao fundamento de inexistir pedido de modulação dos efeitos na petição inicial da ação direta.
ADI 2797 ED/DF, rel. orig. Min. Menezes Direito, red. p/ o acórdão Min. Ayres Britto, 17.5.2012. (ADI-2797)

Magistratura: lei estadual e competência legislativa – 1
O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada, pelo Procurador-Geral da República, contra a Lei 5.535/2009, do Estado do Rio de Janeiro. O diploma adversado versa sobre fatos funcionais da magistratura estadual, tais como regras relativas a provimento, investidura, direitos e deveres. O Min. Ayres Britto, Presidente e relator, preliminarmente, afastou assertiva de que o requerente não teria impugnado todo o complexo normativo sobre a matéria em foco. Sustentava-se que remanesceriam, no ordenamento estadual, disposições sobre a mesma temática, visto que a Resolução 1/75, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, trataria da organização, funcionamento, disciplina, vantagens, direitos e deveres da magistratura. Afirmou que a citada resolução, quanto a esses temas, estaria revogada. Logo, não haveria que se falar em sua subsistência no arcabouço normativo. Explicou que, com a entrada em vigor da Lei Orgânica da Magistratura Nacional – Loman (LC 35/79), todas as resoluções de tribunais de justiça, na parte em que disporiam dos assuntos veiculados por ela, teriam sido revogadas. Assinalou que a lei ora contestada e a mencionada resolução não constituiriam um único complexo normativo, de forma que eventual declaração de inconstitucionalidade da Lei estadual 5.535/2009 não teria, por consequência, a repristinação da resolução, porque esta teria sido revogada pela Loman. Destacou, ainda, que a resolução disciplinaria matéria reservada a lei complementar, nos termos do art. 93 da CF, o que corroboraria sua perda de eficácia. Rejeitou, de igual modo, a segunda preliminar arguida, no sentido de que a impugnação à Lei fluminense 5.535/2009 seria genérica, sem apreciação específica de cada um dos dispositivos. Considerou que o fundamento jurídico do pedido, em relação a todas as normas contidas no aludido diploma, seria o de vício formal. Dessa maneira, a providência de discriminá-los individualmente seria dispensável para o conhecimento da ação. Salientou que a questão jurídico-constitucional teria sido exposta de forma clara, a permitir a compreensão da controvérsia. Por fim, rechaçou a terceira preliminar, de suposta ofensa reflexa ao texto constitucional. Consignou que o vício formal descrito na inicial deveria ser aferido mediante cotejo entre o art. 93 da CF e os preceitos da lei estadual. Por conseguinte, se fosse necessária análise comparativa entre a Loman e o diploma fluminense, isso decorreria da alegação de ofensa direta ao sistema constitucional de repartição de competências legislativas. Resgatou posicionamento da Corte nesse sentido.
ADI 4393/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 16 e 17.5.2012. (ADI-4393)
1ª parte Audio
2ª parte Audio

Magistratura: lei estadual e competência legislativa – 2
No mérito, o relator julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 2º; 4º; 7º a 10; 14 a 17; 18 a 27; 29; 31 a 33; 35, I, III, V, a a d, f e g, VI a VIII, e §§ 2º, 3º, 5º e 6º; e 36 a 49 da lei. Pontuou o art. 125 da CF, a dispor que “os Estados organizarão sua justiça” e afirmou que essa organização se faria em ato administrativo de tribunal de justiça e em lei estadual. O art. 96, I, a, b e c, da CF, trataria da primeira hipótese; o inciso II, do mesmo dispositivo, cuidaria da segunda. Destacou que essa capacidade de auto-organização, entretanto, estaria limitada pelos princípios constitucionais. Assim, os estados-membros seriam autônomos, nos termos da Constituição. Frisou que, no que diz respeito a determinadas matérias, primar-se-ia pelo estabelecimento de normatização federativamente uniforme, visto que a Constituição ora disciplinaria diretamente os temas, ora delegaria à Loman a respectiva regulação. Esse seria o caso do regime jurídico dos magistrados, nos termos dos artigos 93, I a XV; e 95, ambos da CF. Dessumiu que seria vedado, aos estados-membros, legislar sobre requisitos de ingresso, remoção ou promoção na carreira da magistratura, assim como sobre vantagens, garantias, direitos, deveres e vedações dos juízes, entre outros assuntos. Exceção ocorreria nas hipóteses reservadas pela própria Constituição ou pela legislação federal.
ADI 4393/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 16 e 17.5.2012. (ADI-4393)

Magistratura: lei estadual e competência legislativa – 3
Explicitou que, enquanto não sobreviesse o Estatuto da Magistratura, a jurisprudência da Corte orientar-se-ia pela aplicação da Loman, que teria sido recebida naquilo que não conflitasse com a Constituição. Asseverou que, na ocorrência de omissão daquele diploma em vigor, cuidar-se-ia de reserva de lei complementar federal, formal e materialmente, e insuscetível de afastamento pela vontade normativa de estado-membro. Rememorou, ademais, que a iniciativa desta lei seria exclusiva do STF. Ressurtiu que a lei fluminense em discussão veicularia normas sobre provimento inicial, promoções, remoções e permutas, posse e apuração de antiguidade, garantias e prerrogativas, remuneração, licenças, férias e afastamentos, e seguridade social. Verificou que a lei estadual não teria o propósito de substituir a Loman, mas suplementá-la. Anotou, porém, que algumas de suas normas não cuidariam de regime jurídico de magistrados, outras atuariam no espaço de suplementação permitido pela Constituição e pela Loman. Passou ao exame de cada um dos artigos da lei estadual e reputou inconstitucionais: a) art. 2º — que estabeleceria imunidade a magistrados —, tema já observado pela Loman; b) art. 4º — que disporia sobre posse de desembargadores e juízes —, em desconformidade com o art. 96, I, a, da CF; c) artigos 7º a 10 — que versariam sobre requisitos para ingresso na magistratura e vitaliciamento —, matéria constitucional (artigos 93, I e 94) e da Loman (artigos 78, 79 e 100); d) artigos 14 a 17 — que cuidariam de remoções e permutas —, tema próprio do Estatuto da Magistratura, (CF, art. 93, VIII e VIII-A); e) artigos 18 a 21 — que disciplinariam a investidura dos magistrados —, objeto do Estatuto da Magistratura e do art. 96, I, a, da CF; f) artigos 22 a 26 — que diriam respeito a garantias e prerrogativas —, assuntos dispostos no art. 95 da CF, bem como no art. 31 da Loman; e g) art. 48 — que regularia o regime de previdência dos juízes — questão abordada no art. 93, VI, da CF.
ADI 4393/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 16 e 17.5.2012. (ADI-4393)

Magistratura: lei estadual e competência legislativa – 4
Frisou que, na medida em que a lei impugnada, nos seus artigos 27 e 29, cuidaria da remuneração dos juízes e desembargadores estaduais, além de fixar subsídios e prever o pagamento de diversos auxílios, adicionais, verbas indenizatórias, dentre outras, exorbitaria espaço constitucionalmente reservado ao Estatuto da Magistratura. Sublinhou, nesse sentido, o art. 93, V, da CF. Lembrou que o subsídio dos Ministros de tribunais superiores estaria vinculado, automaticamente, aos dos Ministros do STF. Entretanto, a vinculação automática não se repetiria quanto aos subsídios dos demais magistrados, que seriam fixados em lei, observado o teto relativo a Ministros de tribunais superiores. No que tange às parcelas de caráter indenizatório, o veículo normativo próprio de sua suplementação — já que dispostas nos artigos 39, § 4º e 37, § 11, ambos da CF — seria o Estatuto da Magistratura. Assim, como a lei complementar de que trata o art. 93 da CF ainda não teria sido editada, permaneceria em vigor a Loman, único diploma a prever, legitimamente, as vantagens pecuniárias dos magistrados, inclusive férias, licenças e afastamentos. Observou que a inconstitucionalidade dos artigos 27 e 29 da lei estadual não ocorreria por causa de exasperação das balizas percentuais definidas no art. 93, V, da CF, mas em virtude da transformação desses parâmetros em instrumentos de vinculação automática de subsídios. No que concerne aos artigos 31 a 33; 35, I, III, V, a a d, f e g, VI a VIII, e §§ 2º, 3º, 5º e 6º; 36 a 47, examinou que a lei estadual criaria vantagens não previstas no rol taxativo da Loman, ou disporia contrariamente à lei complementar. Igualmente, no que respeita ao art. 49 e parágrafo único, assinalou que instituiria licença especial por quinquênio de serviço prestado, que não existiria na Loman. Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.
ADI 4393/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 16 e 17.5.2012. (ADI-4393)

Remoção de magistrado: publicidade e fundamentação de ato administrativo
O Plenário reafirmou jurisprudência no sentido da desnecessidade de lei complementar para dar efeitos ao art. 93, X, da CF, em face de sua autoaplicabilidade e, em consequência, denegou mandado de segurança impetrado contra decisão do CNJ, que revogara atos administrativos do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina — remoção voluntária de magistrados — por terem sido editados em sessão secreta e desprovidos de motivação. Aquele conselho determinara que os atos fossem revogados e repetidos em conformidade com o ordenamento jurídico vigente. Afastou-se o argumento de que a decisão impugnada fundamentara-se na Resolução 6/2005, do CNJ, que disporia sobre promoção, enquanto a situação de fato constituir-se-ia em remoção de juízes. Asseverou-se que a referência a norma mencionada — que estabelecera obrigatoriedade de sessão pública e votação nominal, aberta e fundamentada para a promoção por merecimento de magistrados —, apresentar-se-ia como argumento de reforço à afirmação da necessidade dos mesmos parâmetros para as deliberações a respeito das remoções voluntárias dos membros do Poder Judiciário. Precedentes citados: ADI 189/DF (DJU de 22.5.92); ADI 1303 MC/SC (DJU de 1º.9.2000); RE 235487/RO (DJU de 21.6.2002).
MS 25747/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.5.2012. (MS-25747) Audio

Juízes substitutos e inamovibilidade – 3
Em conclusão, o Plenário, por maioria, concedeu mandado de segurança impetrado por juiz substituto contra ato do CNJ, para anular decisão, que julgara improcedente pedido de providências por ele formulado, sob o fundamento de que o instituto da inamovibilidade (CF, art. 95, II) não alcançaria juízes substitutos, ainda que assegurados pela vitaliciedade. Ademais, também por votação majoritária, invalidou ato da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, ao qual vinculado o magistrado, que determinara sua remoção e que resultara no pedido de providências respectivo, mantidos os atos já praticados até a data da anulação. Na espécie, o juiz alegava que, ao ingressar na magistratura estadual, fora lotado em determinada comarca, mas, posteriormente, tivera sua lotação alterada, várias vezes, para comarcas distintas — v. Informativo 614. Asseverou-se que a Constituição, ao tratar de juízes, faria referência às garantias da magistratura, condicionando apenas a vitaliciedade, no primeiro grau, a dois anos de exercício. Dessa forma, a irredutibilidade de subsídio e a inamovibilidade estariam estabelecidas desde o ingresso do magistrado na carreira, ou seja, aplicar-se-iam imediatamente. Em seguida, tendo em conta o que disposto na Loman (LC 35/79) quanto à inamovibilidade (“Art. 30 – O Juiz não poderá ser removido ou promovido senão com seu assentimento, manifestado na forma da lei, ressalvado o disposto no art. 45, item I. Art. 31 – Em caso de mudança da sede do Juízo será facultado ao Juiz remover-se para ela ou para Comarca de igual entrância, ou obter a disponibilidade com vencimentos integrais. … Art. 45 – O Tribunal ou seu órgão especial poderá determinar, por motivo de interesse público, em escrutínio secreto e pelo voto de dois terços de seus membros efetivos: I – a remoção de Juiz de instância inferior;”), reputou-se que a regra seria o juiz que ostentasse o predicamento da inamovibilidade ser removido apenas com seu assentimento, consistindo exceção isso ocorrer quando, por escrutínio secreto, o tribunal ou seu órgão especial assim o determinar por motivo de interesse público.
MS 27958/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.5.2012. (MS-27958) Audio

Juízes substitutos e inamovibilidade – 4
Acrescentou-se que a inamovibilidade seria garantia da magistratura para assegurar independência e imparcialidade do próprio Poder Judiciário. Aduziu-se, por outro lado, ser possível que a substituição fosse exercida por meio de escala sem que se removesse compulsoriamente o magistrado de sua comarca ou vara, de modo que respondesse temporariamente pelo serviço nos casos em que o juiz titular estivesse afastado ou sobrecarregado, nos termos do art. 50, § 1º, do Código de Organização do Estado de Mato Grosso (“Art. 50. Em suas faltas ou impedimentos, os Juízes de Direito serão substituídos, uns pelos outros, segundo escala anual aprovada pelo Conselho da Magistratura. § 1º Cada Juiz terá três substitutos sucessivos”). Em voto-vista, o Min. Ayres Britto, Presidente, registrou a distinção entre inamovibilidade e vitaliciedade. Assim, esta ocorreria após dois anos de exercício no cargo de juiz, a significar que a perda da função se daria apenas por trânsito em julgado de decisão judicial; aquela garantiria a permanência do juiz na unidade judiciária em que formalmente lotado, salvo por motivo de interesse público, reconhecido em decisão da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do CNJ. Explicitou que o contraponto ao juiz substituto seria o titular, e não o vitalício. Frisou que o concurso público se faria para cargo de juiz de determinado ramo do Poder Judiciário, e para que ele, juiz substituto, fosse designado para atuar em determinada unidade de competência judicante. A lotação alcançaria, portanto, tanto o titular quanto o substituto. Ressaltou não se confundir nomeação com lotação, visto que esta adstringir-se-ia a certa base físico-judiciária; aquela vincular-se-ia ao cargo. Anotou a possibilidade de alteração da lotação inicial do magistrado substituto por motivo de interesse público, devidamente justificada, sem necessidade de decisão colegiada do tribunal. Ocorre que a decisão plural impenderia somente no caso de remoção, de ofício, de juiz titular. Logo, seria possível que a designação compulsória de substituto se desse por decisão de presidente de tribunal, vice-presidente ou corregedor. A decisão administrativa, entretanto, deveria ser motivada, nos termos do art. 93, X, da CF. Pontuou que essa fundamentação deveria ser limitada pelos princípios do art. 37 da CF, bem como pelo do juiz natural (CF, art. 5º, LIII) e da vedação de tribunal de exceção (CF, art. 5º, XXXVII), a evitar que o substituto se transformasse em juiz itinerante.
MS 27958/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.5.2012. (MS-27958)

Juízes substitutos e inamovibilidade – 5
O Min. Cezar Peluso frisou que a competência desse magistrado em relação ao cargo compreenderia base territorial predefinida, fora da qual ele não seria substituto. O Min. Celso de Mello apontou que esse juiz teria a função de substituir ou de auxiliar, mas ocuparia seu cargo em área territorialmente delimitada. Vencido o Min. Marco Aurélio, que denegava a ordem por considerar que a inamovibilidade não guardaria pertinência com o cargo de juiz substituto, haja vista que o juiz seria assim nomeado para atender às necessidades de substituição. Ressaltava que assentar que o juiz substituto gozaria da prerrogativa inerente à inamovibilidade descaracterizaria o próprio cargo por ele ocupado e que eventual abuso do poder se resolveria em outro campo, sendo que cada Estado-membro poderia ter a própria organização judiciária, a limitar a movimentação do juiz substituto. Ademais, não admitia o mandado de segurança contra o ato do tribunal local.
MS 27958/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.5.2012. (MS-27958)

1ª parte Vídeo
2ª parte Vídeo

PRIMEIRA TURMA

Tráfico: causa de aumento e transporte público – 1
A 1ª Turma, por maioria, deferiu, em parte, habeas corpus para reduzir, da pena imposta, a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 (“As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos”). No caso, a paciente fora presa em flagrante delito quando trazia consigo, dentro de ônibus coletivo público intermunicipal, maconha proveniente do Paraguai, para ser entregue na cidade de São Paulo. Diante deste fato, com aplicação das causas de aumento de pena previstas no art. 40, I e III, da Lei de Drogas, fora condenada a 6 anos e 8 meses de reclusão.
HC 109538/MS, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 15.5.2012. (HC-109538)

Tráfico: causa de aumento e transporte público – 2
Entendeu-se que, com base em interpretação teleológica, o disposto no art. 40, III, do mencionado diploma, referir-se-ia a comercialização em transporte público, não alcançando a situação de o agente ter sido surpreendido quando trazia consigo droga em ônibus intermunicipal, sem que nele a tivesse vendido. Por fim, fixou-se em 5 anos e 10 meses a reprimenda e indeferiu-se o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão de a condenação superar 4 anos (CP, art. 44, I e II). Vencido o Min. Luiz Fux, relator, que indeferia a ordem, por reputar correto o acórdão do STJ, que considerava que a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 deveria incidir nos casos em que o agente utilizasse transporte público com grandes aglomerações de pessoas para passar desapercebido, a tornar a traficância mais fácil e ágil, o que bastaria, para sua incidência, o simples uso desse tipo de transporte.
HC 109538/MS, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 15.5.2012. (HC-109538)

SEGUNDA TURMA

HC e necessidade de interposição de REsp
O eventual cabimento de recurso especial não constitui óbice à impetração de habeas corpus, desde que o direito-fim se identifique direta ou imediatamente com a liberdade de locomoção física do paciente. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma deferiu writ para que o STJ conheça de habeas lá impetrado e se pronuncie sobre o seu mérito. No caso, a Corte a qua não conhecera dessa medida por considerar inadequada a utilização da garantia constitucional em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais, haja vista que seria hipótese de cabimento de recurso especial.
HC 108994/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 15.5.2012. (HC-108994)

Competência e lugar sujeito à administração militar – 1
Ao reafirmar entendimento no sentido de que a condição de militar da ativa não seria suficiente, por si só, para atrair a excepcional competência da justiça castrense, a 2ª Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para invalidar ação penal instaurada em desfavor de sargento da Marinha perante a justiça militar da União, desde a denúncia, inclusive. No caso, o paciente fora condenado por crime de atentado violento ao pudor praticado contra menor de catorze anos (CPM, art. 233 c/c o art. 236, I), conduta esta perpetrada em complexo naval onde o militar ministrava aulas de karatê para garotos. Ressaltou-se, de início, que do art. 9º, II, b, do CPM [“Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: ... II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: ... b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil”], poder-se-ia depreender a predominância do critério do lugar do crime (ratione loci). Consignou-se, entretanto, a dificuldade em se definir os contornos do que poderia ser considerado “lugar sujeito à administração militar”.
HC 95471/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2012. (HC-95471)

Competência e lugar sujeito à administração militar – 2
Observou-se que o local em que supostamente cometido o delito seria uma associação civil de direito privado e que o fato teria ocorrido no exercício de atividade estranha à função militar, a afastar a configuração de crime dessa espécie. Asseverou-se que a simples circunstância de a Marinha haver disponibilizado instalações para a referida entidade não transformaria esta em “lugar sujeito à administração militar”. Ademais, destacou-se que a competência da justiça castrense não poderia ser ampliada indevidamente, a ponto de equiparar-se clube social a organização militar. Assinalou-se que por mais grave que tivesse sido a eventual prática criminosa, ela não teria reflexo na ordem e na disciplina militares, cuja tutela seria a razão maior de ser dessa justiça. Por fim, ressalvou-se a possibilidade de renovação da persecutio criminis perante o órgão competente da justiça comum, desde que ainda não consumada a prescrição da pretensão punitiva do Estado. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, que indeferia a ordem ao fundamento de tratar-se de crime militar, porque executado por militar, em dependência de igual natureza, em entidade que congregaria militares e seus familiares, contra menor, filho de militar subordinado ao paciente.
HC 95471/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2012. (HC-95471)

Polícia militar e execução de interceptação telefônica – 1
A 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que se alegava nulidade de interceptação telefônica realizada pela polícia militar em suposta ofensa ao art. 6º da Lei 9.296/96 (“Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização”). Na espécie, diante de ofício da polícia militar, dando conta de suposta prática dos crimes de rufianismo, manutenção de casa de prostituição e submissão de menor à exploração sexual, a promotoria de justiça requerera autorização para interceptação telefônica e filmagens da área externa do estabelecimento da paciente, o que fora deferida pelo juízo.
HC 96986/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2012. (HC-96986)

Polícia militar e execução de interceptação telefônica – 2
Asseverou-se que o texto constitucional autorizaria interceptação telefônica para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma da lei (CF, art. 5º, XII). Sublinhou-se que seria típica reserva legal qualificada, na qual a autorização para intervenção legal estaria submetida à condição de destinar-se à investigação criminal ou à instrução processual penal. Reconheceu-se a possibilidade excepcional de a polícia militar, mediante autorização judicial, sob supervisão do parquet, efetuar a mera execução das interceptações, na circunstância de haver singularidades que justificassem esse deslocamento, especialmente quando, como no caso, houvesse suspeita de envolvimento de autoridades policias da delegacia local. Consignou-se não haver ilicitude, já que a execução da medida não seria exclusiva de autoridade policial, pois a própria lei autorizaria o uso de serviços e técnicos das concessionárias (Lei 9.296/96, art. 7º) e que, além de sujeitar-se a ao controle judicial durante a execução, tratar-se-ia apenas de meio de obtenção da prova (instrumento), com ela não se confundindo.
HC 96986/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2012. (HC-96986)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 16.5.2012 17.5.2012 57
1ª Turma 15.5.2012 25
2ª Turma 15.5.2012 118

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Condenação penal – Direito de recorrer em liberdade – Prisão cautelar – Excepcionalidade (Transcrições)

HC 112071 MC/SP*

RELATOR: Min. Celso de Mello
EMENTA: DENEGAÇÃO DE LIMINAR EM PROCESSO DE “HABEAS CORPUS” INSTAURADO PERANTE O E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRISÃO CAUTELAR DECRETADA POR TRIBUNAL DE JUSTIÇA MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE FÓRMULA GENÉRICA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO E, POR ISSO MESMO, CONFLITANTE TANTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO COM A NORMA INSCRITA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART.  387 DO CPP. POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO DA RESTRIÇÃO FUNDADA NA SÚMULA 691/STF. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO, EM CADA CASO OCORRENTE, DOS PRESSUPOSTOS DE CAUTELARIDADE JUSTIFICADORES DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PROCESSUAL, MESMO TRATANDO-SE DE RÉUS CONDENADOS, EM CUJO FAVOR MILITA, COMO REGRA GERAL, O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
- Para efeito de legitimação da prisão cautelar, ainda que motivada por condenação recorrível, exigir-se-á, sempre, considerada a inconstitucionalidade da execução penal provisória, a observância de certos requisitos, hoje estabelecidos em sede legal (CPP, art. 387, parágrafo único, acrescentado pela Lei nº 11.719/2008), sem os quais não terá validade jurídica alguma esse ato excepcional de constrição da liberdade pessoal do sentenciado, sendo destituída de eficácia, por arbitrária, a fórmula genérica (“Expeça-se mandado de prisão”) utilizada por Cortes judiciárias. Doutrina. Precedentes.
- A denegação, ao sentenciado, do direito de recorrer (ou de permanecer) em liberdade depende, para legitimar-se, da ocorrência concreta de qualquer das hipóteses referidas no art. 312 do CPP, a significar, portanto, que, inexistindo fundamento autorizador da privação meramente processual da liberdade do réu, esse ato de constrição reputar-se-á ilegal, porque dele ausente a necessária observância da exigência de cautelaridade. Precedentes.
- A prisão processual, de ordem meramente cautelar, ainda que fundada em condenação penal recorrível, tem como requisito legitimador a existência de situação de real necessidade, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamente configurada, a adoção – sempre excepcional – dessa medida constritiva de caráter pessoal, a evidenciar que se mostra insuficiente, para tal fim, a exclusiva motivação subjacente ao decreto de condenação, cujos elementos não se confundem nem satisfazem a exigência de específica demonstração da ocorrência, em cada caso, dos pressupostos de cautelaridade inerentes à prisão meramente processual.

DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus”, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo eminente Ministro-Presidente do E. Superior Tribunal de Justiça, que, em sede de outra ação de “habeas corpus” ainda em curso naquela Corte (HC 231.250/SP), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor dos ora pacientes.
Registro que o pedido de reconsideração formulado em favor dos ora pacientes foi indeferido pela eminente Senhora Ministra Relatora do processo de “habeas corpus” em questão, ora em andamento perante o E. Superior Tribunal de Justiça.
Presente tal contexto, impende verificar, desde logo, se a situação processual versada nestes autos justifica, ou não, o afastamento, sempre excepcional, da Súmula 691/STF.
Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 89.025-MC-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 96.095/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 96.483/ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Parece-me que a situação exposta nesta impetração ajustar-se-ia às hipóteses que autorizam a superação do obstáculo representado pela Súmula 691/STF.
Por tal razão, e sem prejuízo do ulterior reexame da questão, passo, em conseqüência, a examinar a postulação cautelar ora deduzida nesta sede processual.
E, ao fazê-lo, observo que o exame dos elementos produzidos nestes autos, notadamente do que se contém no acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, parece evidenciar que a prisão cautelar dos ora pacientes não se ajustaria aos padrões jurisprudenciais que esta Suprema Corte firmou na análise do tema.
Constata-se, pela análise do v. acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que simplesmente não há, nele, qualquer motivação justificadora da concreta necessidade de decretação da prisão cautelar dos ora pacientes.
Na realidade, o E. Tribunal de Justiça local limitou-se, no acórdão em referência, a determinar, “tout court”, sem qualquer fundamentação (por mínima que fosse), a expedição de mandados de prisão contra os pacientes em questão.
Vê-se, no caso ora em exame, que o Tribunal de Justiça local claramente admitiu, ainda na pendência de recurso ordinário cabível na espécie (embargos de declaração), aquilo que a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal tem expressamente repelido: a execução provisória da condenação penal.
Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal não reconhece a possibilidade constitucional de execução provisória da pena, por entender que orientação em sentido diverso transgrediria, de modo frontal, a presunção constitucional de inocência.
É por tal motivo que, em situações como a que ora se registra nesta causa, o Supremo Tribunal Federal tem garantido, ao condenado, até mesmo em sede cautelar, o direito de aguardar em liberdade o julgamento dos recursos interpostos, ainda que destituídos de eficácia suspensiva (HC 85.710/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 88.276/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 88.460/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 89.952/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.), valendo referir, por relevante, que ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 85.877/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES, e HC 86.328/RS, Rel. Min. EROS GRAU) já asseguraram, inclusive de ofício, a diversos pacientes, o direito de recorrer em liberdade.
Não obstante essa diretriz jurisprudencial, mostra-se viável, consoante reconhece esta Suprema Corte, a possibilidade de convivência entre os diversos instrumentos de tutela cautelar penal postos à disposição do Poder Público, de um lado, e a presunção de inocência proclamada pela Constituição da República (CF, art. 5º, LVII) e pelo Pacto de São José da Costa Rica (Artigo 7º, nº 2), de outro.
Para que se legitime a prisão cautelar, no entanto, impõe-se que os órgãos judiciários competentes tenham presente a advertência do Supremo Tribunal Federal no sentido da estrita observância de determinadas exigências (RTJ 134/798), em especial a demonstração – apoiada em decisão impregnada de fundamentação substancial – que evidencie a imprescindibilidade, em cada situação ocorrente, da adoção da medida constritiva do “status libertatis” do indiciado/réu, sob pena de caracterização de ilegalidade ou de abuso de poder na decretação da prisão meramente processual (RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 80.892/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Com efeito, proferida sentença penal condenatória, nada impede que o Poder Judiciário, a despeito do caráter recorrível desse ato sentencial, decrete, excepcionalmente, a prisão cautelar do réu condenado, desde que existam, no entanto, quanto a ela, reais motivos evidenciadores da necessidade de adoção dessa extraordinária medida constritiva de ordem pessoal (RTJ 193/936, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 71.644/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Para efeito de legitimação da prisão cautelar motivada por condenação recorrível (como sucede na espécie), exigir-se-á, sempre, considerada a inconstitucionalidade da execução penal provisória, a observância de certos requisitos, hoje estabelecidos em sede legal (CPP, art. 387, parágrafo único, acrescentado pela Lei nº 11.719/2008), sem os quais não terá validade jurídica alguma esse ato de constrição da liberdade pessoal do sentenciado, sendo destituída de eficácia a fórmula genérica (“Expeçam-se mandados de prisão”) utilizada pelo Tribunal de Justiça local, consoante adverte o magistério da doutrina (ROBERTO DELMANTO JÚNIOR, “As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração”, p.  202/234, itens ns. 6 e 7, 2ª ed., 2001, Renovar; LUIZ FLÁVIO GOMES, “Direito de Apelar em Liberdade”, p. 104, item n. 3, 2ª ed., 1996, RT; PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN/JORGE ASSAF MALULY, “Curso de Processo Penal”, p. 163/164, item n. 7.1.5, 3ª ed., 2005, Forense; MARCELLUS POLASTRI LIMA, “A Tutela Cautelar no Processo Penal”, p. 286/301, item n. 4.4.3.1.5, 2005, Lumen Juris; ROGERIO SCHIETTI MACHADO CRUZ, “Prisão Cautelar”, 2006, Lumen Juris, v.g.), em lições que têm merecido, no tema, o beneplácito da jurisprudência desta Corte Suprema.
O exame da decisão ora questionada – que decretou, sem qualquer fundamentação, a prisão dos pacientes, não obstante tenham estes a possibilidade de recorrer do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local – revela que esse ato decisório não se ajusta ao magistério jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte, pois – insista-se – a denegação, ao sentenciado, do direito de recorrer (ou de permanecer) em liberdade depende, para legitimar-se, da ocorrência concreta de qualquer das hipóteses referidas no art. 312 do CPP (RTJ 195/603, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 84.434/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 86.164/RO, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.), a significar, portanto, que, inexistindo fundamento autorizador da privação meramente processual da liberdade do réu, esse ato de constrição reputar-se-á ilegal, porque destituído, em referido contexto, da necessária cautelaridade (RTJ 193/936):

“(…) PRISÃO CAUTELAR – CARÁTER EXCEPCIONAL.
- A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade.
A prisão processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria) – que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu.
- A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Doutrina. Precedentes.”
(HC 89.754/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Em suma: a prisão processual, de ordem meramente cautelar, ainda que fundada em condenação penal recorrível, tem como requisito legitimador a existência de situação de real necessidade, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamente configurada, a adoção – sempre excepcional – dessa medida constritiva de caráter pessoal, a significar que se mostra insuficiente, para tal fim, a exclusiva motivação subjacente ao decreto de condenação, cujos elementos não se confundem nem satisfazem a exigência de específica demonstração da ocorrência, em cada caso, dos pressupostos de cautelaridade inerentes à prisão meramente processual.
Demais disso, se os ora pacientes, como no caso, estavam em liberdade, havendo dela sido privados apenas com o advento do acórdão condenatório emanado da E. Corte judiciária paulista, a prisão contra eles decretada – embora fundada em condenação penal recorrível (o que lhe atribui índole eminentemente cautelar) – somente se justificaria, se, motivada por fato posterior, este se ajustasse, concretamente, a qualquer das hipóteses referidas no art. 312 do CPP, circunstância esta que não se demonstrou ocorrente na espécie, pois, repita-se, a decisão do Tribunal de Justiça local apresenta-se despojada de qualquer fundamentação.
Todas as razões que venho de referir justificam a superação da restrição fundada na Súmula 691/STF, eis que a denegação da liminar aos pacientes, por ilustre Ministro do E. Superior Tribunal de Justiça – e presente o contexto em exame -, revela-se em conflito com a jurisprudência que esta Suprema Corte firmou na matéria, o que autoriza a apreciação do presente “writ”.
Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, para, até final julgamento desta ação de “habeas corpus”, suspender, cautelarmente, a eficácia das ordens de prisão expedidas, contra os ora pacientes, nos autos da Apelação Criminal nº 0037767-54.2002.8.26.0050, julgada pela 5ª Câmara de Direito Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Processo-crime nº 1645/02, que tramitou perante a 29ª Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP).
Caso os pacientes já tenham sofrido prisão em decorrência do acórdão em questão (Apelação Criminal nº 0037767-54.2002.8.26.0050 – 5ª Câmara de Direito Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), deverão ser postos, imediatamente, em liberdade, se por al não estiverem presos.
2. Comunique-se, com urgência, encaminhando-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 231.250/SP), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal nº 0037767-54.2002.8.26.0050) e ao MM. Juiz de Direito da 29ª Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP (Processo-crime nº 1645/02).
Publique-se.
Brasília, 27 de fevereiro de 2012.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator

*decisão publicada no DJe de 1º.3.2012.

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS
14 a 18 de maio de 2012

LEI DE ACESSO A INFORMAÇÃO – Regulamentação
Decreto nº 7.724, de 16.5.2012 – Regulamenta a Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, que dispõe sobre o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do caput do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição. Publicado no DOU, Ed. Extra, nº 94-A, p. 1-5 em 16.5.2012.

CÓDIGO PENAL – Alteração – Prescrição – Crime – Criança – Adolescente
Lei nº 12.650, de 17.5.2012 – Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, com a finalidade de modificar as regras relativas à prescrição dos crimes praticados contra crianças e adolescentes. Publicada no DOU, Seção 1, p. 3 em 18.5.2012.

OUTRAS INFORMAÇÕES
14 a 18 de maio de 2012

Comissão Permanente – Composição
Portaria nº 163/STF, de 10.5.2012 – Constitui as Comissões Permanentes: de Regimento, Jurisprudência, Documentação e Coordenação. Publicada no DJE/STF, nº 93, p. 1 em 14.5.2012.

Serviço extraordinário – Regulamentação
Resolução nº 484/STF, de 10.5.2012 – Acresce o § 4º ao art. 5º da Resolução nº 434, de 1º de julho de 2010. Publicada no DJE/STF, nº 93, p. 1 em 14.5.2012.


Secretaria de Documentação

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados
CJCD@stf.jus.br

Informativo 665 do STF

11/05/2012

SUMÁRIO

Plenário
“Mensalão” e racionalização do julgamento
Tráfico de drogas e liberdade provisória – 1
Tráfico de drogas e liberdade provisória – 2
Tráfico de drogas e liberdade provisória – 3
Tráfico de drogas e liberdade provisória – 4
Indeferimento de ingresso de “amicus curiae” e recorribilidade – 1
Indeferimento de ingresso de “amicus curiae” e recorribilidade – 2
Repercussão Geral
Constitucionalidade da reserva de vagas nas universidades públicas – 1
Constitucionalidade da reserva de vagas nas universidades públicas – 2
Constitucionalidade da reserva de vagas nas universidades públicas – 3
1ª Turma
HC e necessidade de interposição de REsp
2ª Turma
HC e tempestividade recursal
Art. 44 do CPP e descrição individualizada do fato criminoso
RHC e capacidade postulatória
Dosimetria e fundamentação idônea – 3
Concurso público: conteúdo programático e vinculação ao edital
Repercussão Geral
Clipping do DJ
Transcrições
Tempestividade de recurso e momento de comprovação (HC 101132 ED/MA)

PLENÁRIO

“Mensalão” e racionalização do julgamento
O Plenário resolveu questão de ordem suscitada em ação penal, movida pelo Ministério Público Federal contra diversas pessoas acusadas da suposta prática de crimes ligados ao esquema denominado “Mensalão”, para, por maioria, estabelecer as seguintes regras procedimentais, a serem observadas quando do julgamento da causa: a) a leitura do relatório será resumida; e b) o tempo concedido ao Procurador-Geral da República, para sustentação oral, será de cinco horas. O Min. Joaquim Barbosa, relator e suscitante, salientou a complexidade desta ação penal, considerado o elevado número de réus, e sublinhou a necessidade da adoção de medidas a tornar célere o trabalho da Corte. Apontou-se que o relatório do feito conteria mais de cem páginas, e que sua leitura integral poderia perdurar por toda uma sessão de julgamento. Rememorou-se que as partes e os julgadores já teriam acesso a todo o conteúdo dos autos, inclusive em meio digital, há meses. Ademais, no tocante às sustentações orais, reputou-se que a legislação aplicável (Lei 8.038/90, art. 12, I, e RISTF, art. 132) estabeleceria o tempo de uma hora às partes. Entretanto, tratar-se-ia de 38 réus, de forma que, em observância à equidade e à paridade de armas, dever-se-ia instituir período maior para o órgão acusador. Vencido o Min. Marco Aurélio, que entendia inadequada a questão de ordem. Declarava não haver excepcionalidade a ditar regras especiais. Além disso, destacava o princípio da concentração, a afastar fase prévia em que o Plenário deliberasse sobre essas questões, sem a presença das partes. Explicitava que os temas deveriam ser discutidos uma vez aparelhado o processo e inserido em pauta para julgamento. Assinalava que o próprio relator deveria ditar os parâmetros do relatório e não fixava tempo para a sustentação oral da acusação.
AP 470 Nona-QO/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.5.2012. (AP-470) Audio

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 1
O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus — afetado pela 2ª Turma — impetrado em favor de condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja mantida a segregação cautelar do paciente. Incidentalmente, também por votação majoritária, declarou a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”). A defesa sustentava, além da inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade provisória, o excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal no juízo de origem.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339) Audio

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 2
Discorreu-se que ambas as Turmas do STF teriam consolidado, inicialmente, entendimento no sentido de que não seria cabível liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecentes, em face da expressa previsão legal. Entretanto, ressaltou-se que a 2ª Turma viria afastando a incidência da proibição em abstrato. Reconheceu-se a inafiançabilidade destes crimes, derivada da Constituição (art. 5º, XLIII). Asseverou-se, porém, que essa vedação conflitaria com outros princípios também revestidos de dignidade constitucional, como a presunção de inocência e o devido processo legal. Demonstrou-se que esse empecilho apriorístico de concessão de liberdade provisória seria incompatível com estes postulados. Ocorre que a disposição do art. 44 da Lei 11.343/2006 retiraria do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos de necessidade da custódia cautelar, a incorrer em antecipação de pena. Frisou-se que a inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significaria óbice à liberdade provisória, considerado o conflito do inciso XLIII com o LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”), ambos do art. 5º da CF. Concluiu-se que a segregação cautelar — mesmo no tráfico ilícito de entorpecentes — deveria ser analisada assim como ocorreria nas demais constrições cautelares, relativas a outros delitos dispostos no ordenamento. Impenderia, portanto, a apreciação dos motivos da decisão que denegara a liberdade provisória ao paciente do presente writ, no intuito de se verificar a presença dos requisitos do art. 312 do CPP. Salientou-se que a idoneidade de decreto de prisão processual exigiria a especificação, de modo fundamentado, dos elementos autorizadores da medida (CF, art. 93, IX). Verificou-se que, na espécie, o juízo de origem, ao indeferir o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa, não indicara elementos concretos e individualizados, aptos a justificar a necessidade da constrição do paciente, mas somente aludira à indiscriminada vedação legal. Entretanto, no que concerne ao alegado excesso de prazo na formação da culpa, reputou-se que a tese estaria prejudicada, pois prolatada sentença condenatória confirmada em sede de apelação, na qual se determinara a continuidade da medida acauteladora, para a garantia da ordem pública.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 3
O Min. Dias Toffoli acresceu que a inafiançabilidade não constituiria causa impeditiva da liberdade provisória. Afirmou que a fiança, conforme estabelecido no art. 322 do CPP, em certas hipóteses, poderia ser fixada pela autoridade policial, em razão de requisitos objetivos fixados em lei. Quanto à liberdade provisória, caberia ao magistrado aferir sua pertinência, sob o ângulo da subjetividade do agente, nos termos do art. 310 do CPP e do art. 5º, LXVI, da CF. Sublinhou que a vedação constante do art. 5º, XLIII, da CF diria respeito apenas à fiança, e não à liberdade provisória. O Min. Ricardo Lewandowski lembrou que, no julgamento da ADI 3112/DF (DJe de 26.10.2007), a Corte assinalara a vedação constitucional da prisão ex lege, bem assim que os princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação de ordem prisional por parte da autoridade competente mereceriam ponderação maior se comparados à regra da inafiançabilidade. O Min. Ayres Britto, Presidente, consignou que, em direito penal, deveria ser observada a personalização. Evidenciou a existência de regime constitucional da prisão (art. 5º, LXII, LXV e LXVI) e registrou que a privação da liberdade seria excepcional.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 4
Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que entendiam constitucional, em sua integralidade, o disposto no art. 44 da Lei 11.343/2006. O Min. Luiz Fux denegava a ordem. Explicitava que a Constituição, ao declarar inafiançável o tráfico, não dera margem de conformação para o legislador. O Min. Joaquim Barbosa, a seu turno, concedia o writ por entender deficiente a motivação da mantença da prisão processual. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio também concedia a ordem, mas por verificar excesso de prazo na formação da culpa, visto que o paciente estaria preso desde agosto de 2009. Alfim, o Plenário, por maioria, autorizou os Ministros a decidirem, monocraticamente, os habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o art. 44 da Lei 11.343/2006. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)

Indeferimento de ingresso de “amicus curiae” e recorribilidade – 1
O Plenário iniciou julgamento de agravo regimental interposto, por procurador da fazenda nacional, contra decisão que, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, indeferira-lhe pedido de ingresso nos autos como amicus curiae. O Min. Celso de Mello, relator, em preliminar, conheceu do recurso de agravo com fundamento em decisões desta Corte que permitiriam a impugnação recursal por parte de terceiro, quando denegada sua participação na qualidade de amicus curiae (ADI 3105 ED/DF, DJe de 23.2.2007; ADI 3934 ED-AgR/DF, DJe de 31.3.2011 e ADI 3615 ED/PB, DJe de 25.4.2008). No mérito, negou provimento ao recurso ao aplicar orientação do STF no sentido de que a pessoa física não teria representatividade adequada para intervir na qualidade de amigo da Corte em ação direta. Salientou hipótese em que determinada entidade, dotada de representatividade adequada, pretendesse ingressar como amicus curiae e sendo denegada essa pretensão, ser-lhe-ia possível interpor recurso apenas quanto a esse juízo negativo de admissibilidade, para permitir que o Colegiado realizasse o controle do julgado. Nesse mesmo sentido votaram os Ministros Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Gilmar Mendes.
ADI 3396 AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello, 10.5.2012. (ADI-3396) Audio

Indeferimento de ingresso de “amicus curiae” e recorribilidade – 2
Em divergência, o Min. Marco Aurélio não conheceu do regimental ante expressa disposição legal, a dispor sobre a irrecorribilidade da decisão do relator que não consentisse com aquela intervenção. Realçou que, embora o preceito da Lei 9.868/99 se referisse a despacho, o pronunciamento de admissão no processo teria carga decisória e, no sistema recursal, o recurso seria bilateral. Apontou não ser possível interpretar preceito em que somente aquele que tivesse seu recurso indeferido pudesse recorrer. Acentuou que a decisão do relator ao admitir, ou não, a participação de terceiro, seria irrecorrível. Dessumiu que, se vencido na preliminar, acompanharia o Min. Celso de Mello pelo não provimento. Os Ministros Ayres Britto, Presidente, Rosa Weber, Luiz Fux e Dias Toffoli também não conheceram da ação. Por fim, em virtude da possibilidade de se alterar jurisprudência do Supremo, deliberou-se pela suspensão do julgamento, para aguardar os votos dos Ministros ausentes.
ADI 3396 AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello, 10.5.2012. (ADI-3396)

REPERCUSSÃO GERAL

Constitucionalidade da reserva de vagas nas universidades públicas – 1
Reveste-se de constitucionalidade o programa de ação afirmativa estabelecido pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS, que instituiu o sistema de cotas como meio de ingresso em seus cursos de nível superior. Ao reafirmar esse entendimento, o Plenário, por maioria, desproveu recurso extraordinário em que pretendida a declaração de inconstitucionalidade da reserva de vagas. Na espécie, candidato que não alcançara classificação suficiente em exame vestibular para ser admitido naquela universidade — não obstante tivesse atingido pontuação maior do que a de aprovados no mesmo curso pelas cotas destinadas a egressos das instituições de ensino público e a estudantes negros e indígenas de escolas governamentais — insurgira-se contra os mencionados critérios. Destacou-se que a matéria fora debatida de forma exaustiva no julgamento da ADPF 186/DF (acórdão pendente de publicação, v. Informativo 663), em que se concluíra pela constitucionalidade: a) das políticas de ação afirmativa; b) da utilização dessas políticas na seleção para o ingresso em curso superior, especialmente nos estabelecimentos de ensino públicos; c) do uso do critério étnico-racial por essas políticas; d) da autoidentificação como método de seleção; e e) da modalidade de destinação de vagas ou de instituição de cotas. Rechaçou-se, ainda, o argumento de ausência de lei formal autorizadora dessa ação afirmativa de reserva de cotas ao fundamento de que a Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional) deixaria para as universidades a fixação dos critérios a serem utilizados na seleção de estudantes. Asseverou-se que o art. 51 do mencionado estatuto (“As instituições de educação superior credenciadas como universidades, ao deliberar sobre critérios e normas de seleção e admissão de estudantes, levarão em conta os efeitos desses critérios sobre a orientação do ensino médio, articulando-se com os órgãos normativos dos sistemas de ensino”) teria esteio no art. 207 da CF, a garantir às universidades a autonomia didático-científica.
RE 597285/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.5.2012. (RE-597285) Audio

Constitucionalidade da reserva de vagas nas universidades públicas – 2
O Min. Gilmar Mendes apontou o risco de as cotas se transformarem em discriminação em reverso, porque determinadas unidades federativas, a exemplo do Estado do Rio Grande do Sul, teriam escolas públicas de alto padrão de ensino, aliado ao grande poder aquisitivo das famílias desses alunos. Assim, seria necessário o reexame do programa. Ponderou que esse fato poderia estimular no aluno não uma política compensatória, mas uma atitude arrivista, de aproveitar-se do modelo para aboletar-se em vagas, a esquivar-se da concorrência legítima. Aduziu ser correto que, nessa situação, o aluno disputasse normalmente o vestibular de ampla concorrência.
RE 597285/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.5.2012. (RE-597285)

Constitucionalidade da reserva de vagas nas universidades públicas – 3
Vencido o Min. Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso para restabelecer a sentença a fim de que o recorrente pudesse disputar as vagas destinadas aos egressos das instituições de ensino públicas. Aduzia que, na espécie, estaria em jogo definir-se a possibilidade de, sob o ângulo constitucional, em face da inexistência de lei específica a versar sobre a matéria, delimitar egressos de escolas públicas e de escolas privadas. Frisava não haver identidade com o que decidido no julgamento da ADPF 186/DF, porquanto nela ter-se-ia deliberado apenas sob o enfoque racial, para corrigir desigualdade que se perpetuaria no tempo. Por sua vez, no presente recurso, o elemento de discriminação seria a natureza do estabelecimento de ensino, se governamental ou particular, o que não seria harmônico com a Constituição, haja vista o risco de censura ao próprio Estado, mantenedor dessas entidades. Enfatizava ser diversa a busca do tratamento igualitário com base no critério racial e a distinção conforme a escola de origem.
RE 597285/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.5.2012. (RE-597285)

1ª parte Vídeo
2ª parte Vídeo

PRIMEIRA TURMA 

HC e necessidade de interposição de REsp
A 1ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia anulação de acórdão do STJ que não conhecera de writ lá impetrado em virtude de falta de interposição de recurso especial e ocorrência de trânsito em julgado de apelação. Não se vislumbrou constrangimento ilegal, porquanto a análise do objeto do habeas naquela Corte — redução da pena imposta por suposto erro na dosimetria — demandaria revolvimento do contexto fático probatório, vedado na sede eleita. O Min. Luiz Fux ressaltou que somente em casos excepcionais e, a depender da matéria veiculada, admitir-se-ia habeas corpus de decisão transitada em julgado. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli, que concediam a ordem para que o STJ julgasse o tema de fundo. O primeiro enfatizava que o Supremo não exigira o esgotamento da jurisdição para esta ação nobre. Ponderava haver retrocesso em termos de garantias constitucionais. Afirmava que o writ se mostraria adequado por não sofrer qualquer peia, nem mesmo da coisa julgada, pois bastaria que se articulasse um ato praticado à margem da ordem jurídica para se alcançar, na via direta ou indireta, a liberdade de ir e vir do cidadão.
HC 110152/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 8.5.2012. (HC-110152)

SEGUNDA TURMA 

HC e tempestividade recursal
A 2ª Turma deferiu habeas corpus para que o STJ conheça de agravos de instrumento e se pronuncie sobre o seu mérito. Tratava-se, na espécie, de 2 writs impetrados de acórdãos daquele tribunal, que negara provimento a agravos regimentais, porquanto caberia aos recorrentes demonstrarem, no ato de interposição de agravo de instrumento — para a subida de recurso especial em matéria criminal —, não ter havido expediente forense na Corte de origem em razão de feriado local. Asseverou-se que as partes teriam comprovado a causa de prorrogação do prazo para recurso, não obstante o tivessem feito somente em sede de agravo regimental.
HC 108638/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 8.5.2012. (HC-108638)
HC 112842/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 8.5.2012. (HC-112842)

Art. 44 do CPP e descrição individualizada do fato criminoso
A 2ª Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus para invalidar, desde a origem, procedimento penal instaurado contra o recorrente e declarar a extinção da punibilidade, por efeito da consumação do prazo decadencial. No caso, fora oferecida queixa-crime por suposta ocorrência de crime de injúria sem que na procuração outorgada pelo querelante ao seu advogado constasse o fato criminoso de maneira individualizada. Reputou-se que a ação penal privada, para ser validamente ajuizada, dependeria, dentre outros requisitos essenciais, da estrita observância, por parte do querelante, da formalidade imposta pelo art. 44 do CPP. Esse preceito exigiria constar, da procuração, o nome do querelado e a menção expressa ao fato criminoso, de modo que o instrumento de mandato judicial contivesse, ao menos, referência individualizadora do evento delituoso e não apenas o nomen iuris. Asseverou-se, por outro lado, não ser necessária a descrição minuciosa ou a referência pormenorizada do fato. Observou-se, ainda, que, embora a presença do querelante na audiência de conciliação possibilitasse suprir eventual omissão da procuração judicial, a regularização do mandato somente ocorreria se ainda não consumada a decadência do direito de queixa. Sucede que, decorrido, in albis, o prazo decadencial, sem a correção do vício apontado, impor-se-ia o reconhecimento da extinção da punibilidade do querelado.
RHC 105920/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 8.5.2012. (RHC-105920)

RHC e capacidade postulatória
A 2ª Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em habeas corpus no qual se questiona a necessidade, ou não, de capacidade postulatória para a sua interposição. No caso, o recorrente, na qualidade de diretor de instituição social sem fins lucrativos de âmbito nacional, insurgira-se contra decisão monocrática de Ministra do STJ, que não conhecera de agravo regimental por ele manejado, ante sua intempestividade e ausência de capacidade postulatória da parte. A decisão adversada tivera origem em writ lá impetrado, pelo ora recorrente, com o objetivo de cancelar ordem de serviço — emanada da presidência de seção criminal de tribunal de justiça —, que determinara o encaminhamento, à Defensoria Pública, de petições subscritas por presos. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, não conheceu do recurso, haja vista que interposto por pessoa que não deteria capacidade postulatória para a prática desse ato processual, embora tivesse sido o impetrante originário do habeas. Assentou tratar-se de ato privativo de advogado, consoante já afirmado pela jurisprudência do STF. Ademais, consignou que, ainda que superado esse óbice, o agravo regimental seria intempestivo e o writ não caracterizaria instrumento adequado para impugnar norma regulamentar. Após, pediu vista o Min. Gilmar Mendes.
RHC 111438/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 5.8.2012. (RHC-111438)

Dosimetria e fundamentação idônea – 3
Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para determinar ao magistrado de primeiro grau que efetue nova dosimetria, a afastar, além da circunstância relativa à consequência do crime “mal causado pelo tóxico”, também o motivo invocado — vontade de obter lucro fácil. No caso, ao majorar a pena-base, o juiz considerara que “a) os motivos que levaram à prática das infrações penais foram o egoísmo e o desejo de obter ganho fácil; b) as circunstâncias em que ocorreram as práticas criminosas foram graves, em razão da nocividade e expressiva quantidade de droga apreendida (quase 13 kg de cocaína); e c) as consequências são graves pelo mal causado aos consumidores” — v. Informativos 633 e 651. Concluiu-se que a circunstância judicial aludida ao “mal causado pelo tóxico”, seria ínsita à conduta delituosa e estaria incorporada ao próprio tipo penal, a impossibilitar sua utilização como elemento hábil a proporcionar o recrudescimento da reprimenda, sob pena de bis in idem. Na mesma linha de entendimento, quanto à referência ao motivo do crime “ganho fácil”, consignou-se que essa expressão apontada pelo magistrado para justificar o maior rigor no cálculo da pena já se encontraria embutida na conduta praticada — venda de drogas. Dessa forma, a comercialização ilícita de entorpecente teria sido, de imediato, a razão pela qual se dera a condenação do acusado, na forma do art. 33 da Lei 11.343/2006. Assim, o alegado intuito de “ganho fácil”, por ser inerente a essa modalidade delitiva, não deveria ser validamente invocado para aumentar a reprimenda por implicar, também, bis in idem. Vencido, em parte, o Min. Gilmar Mendes, relator, que, concedia a ordem somente para afastar a fundamentação “mal causado pelo tóxico”. Vencido, integralmente, o Min. Joaquim Barbosa, que indeferia o writ.
HC 107532/SC, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 8.5.2012. (HC-107532)

Concurso público: conteúdo programático e vinculação ao edital
Por reputar que os temas abordados nas questões impugnadas de prova escrita objetiva estariam contemplados no conteúdo programático de direito internacional do edital de concurso público destinado ao provimento de cargo de Procurador da República, a 2ª Turma conheceu, parcialmente, de mandado de segurança e, na parte conhecida, denegou a ordem. Os impetrantes sustentavam que sua eliminação na 1ª fase do certame decorrera do não alcance do percentual mínimo exigido em um dos grupos em que dividida a prova, já que determinadas assertivas teriam abordado assuntos não previstos no conteúdo programático. Reconheceu-se, de início, a prejudicialidade da ação, ante a perda superveniente de objeto, quanto a dois candidatos que, após o deferimento parcial de medida liminar, foram reprovados na etapa seguinte de provas escritas subjetivas. Assim, o feito seria apreciado apenas em relação ao impetrante remanescente, o qual lograra êxito em todos os estágios do concurso. De igual modo, declarou-se o prejuízo do exame do agravo regimental interposto pela União. No mérito, afirmou-se a existência de orientação da Corte no sentido da admissibilidade de controle jurisdicional da legalidade de concurso público quando verificada, em ofensa ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, a desconformidade entre as questões da prova e o programa descrito no edital do certame. Entretanto, concluiu-se que, no caso em apreço, o candidato pretendia conferir a essa jurisprudência alcance que ela não possuiria. Alfim, cassou-se a medida liminar anteriormente concedida.
MS 30894/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 8.5.2012. (MS-30894)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 9.5.2012 10.5.2012 19
1ª Turma 8.5.2012 191
2ª Turma 8.5.2012 130

R E P E R C U S S Ã O  G E R A L
DJe de 7 a 11 de maio de 2012

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 654.432-GO
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL CIVIL. DIREITO DE GREVE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Decisões Publicadas: 1

C L I P P I N G  D O  DJ
7 a 11 de maio de 2012

AG. REG. NO AI N. 629.096-AM
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no agravo de instrumento. Falência. Crédito previdenciário. Execução. Competência. Juízo falimentar.
1. Declarada a falência da empresa, as execuções em curso na Justiça do Trabalho devem prosseguir no juízo falimentar.
2. Agravo regimental não provido.

AG. REG. NO RE N. 652.406-RS
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. Servidora pública em licença gestante. Estabilidade. Reconhecimento mesmo quando se trata de ocupante de cargo temporário. Precedentes.
1. Servidora pública no gozo de licença gestante faz jus à estabilidade provisória, mesmo que seja detentora de cargo em comissão ou temporário.
2. Jurisprudência pacífica desta Suprema Corte a respeito do tema.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.

HC N. 96.056-PE
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Habeas Corpus. 2. Quebra de sigilo bancário e telefônico. Alegação de que as decisões proferidas pelo magistrado de primeiro grau não foram devidamente motivadas, por terem apresentado mera menção às razões expostas pelo Parquet. 3. Ausência de decisão com fundamentos idôneos para fazer ceder a uma excepcional situação de restrição de um direito ou garantia constitucional. 4. Prova ilícita, sem eficácia jurídica. Desentranhamento dos autos. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, deferido.
* noticiado no Informativo 633

MS N. 22.934-DF
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA.
O Tribunal de Contas da União, a despeito da relevância das suas funções, não está autorizado a requisitar informações que importem a quebra de sigilo bancário, por não figurar dentre aqueles a quem o legislador conferiu essa possibilidade, nos termos do art. 38 da Lei 4.595/1964, revogado pela Lei Complementar 105/2001.
Não há como admitir-se interpretação extensiva, por tal implicar restrição a direito fundamental positivado no art. 5º, X, da Constituição. Precedente do Pleno (MS 22801, rel. min. Menezes Direito, DJe-047 de 14.03.2008.).
Ordem concedida.
* noticiado no Informativo 662

AG. REG. NO RE N. 507.347-SE
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Inclusão do IPI da base de cálculo do ICMS. Substituição tributária. Hipótese fática que não se enquadra na norma do art. 155, § 2º, inciso XI, da Constituição Federal. Improcedência.
1. Não se admite no agravo regimental a inovação de fundamentos.
2. Esta Corte firmou entendimento no sentido da constitucionalidade do regime de substituição tributária.
3. Não ocorrência dos três requisitos dispostos no art. 155, § 2º, inciso XI, da Constituição Federal na operação realizada pela sistemática da substituição tributária. A operação não se dá entre contribuintes, não se destina à industrialização, mas ao consumo final, não constituindo fato gerador do IPI a operação de venda da mercadoria ao consumidor final.
4. Deve o substituto incluir na base de cálculo do ICMS presumido relativo às operações subsequentes o valor pago a título de IPI. 5. Agravo regimental não provido.

Acórdãos Publicados: 242

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Tempestividade de recurso e momento de comprovação (Transcrições)

HC 101132 ED/MA*

REDATOR PARA O ACÓRDÃO: Min. Luiz Fux

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO INTERPOSTO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. CONHECIMENTO. INSTRUMENTALISMO PROCESSUAL. PRECLUSÃO QUE NÃO PODE PREJUDICAR A PARTE QUE CONTRIBUI PARA A CELERIDADE DO PROCESSO. BOA-FÉ EXIGIDA DO ESTADO-JUIZ. DOUTRINA. RECENTE JURISPRUDÊNCIA DO PLENÁRIO. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E REJEITADO.
1. A doutrina moderna ressalta o advento da fase instrumentalista do Direito Processual, ante a necessidade de interpretar os seus institutos sempre do modo mais favorável ao acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CRFB) e à efetividade dos direitos materiais (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: Revista de Processo, São Paulo: RT, n.º 137, p. 7-31, 2006; DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010).
2. A forma, se imposta rigidamente, sem dúvidas conduz ao perigo do arbítrio das leis, nos moldes do velho brocardo dura lex, sed lex (BODART, Bruno Vinícius Da Rós. Simplificação e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC brasileiro. In : O Novo Processo Civil Brasileiro Direito em Expectativa. Org. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 76).
3. As preclusões se destinam a permitir o regular e célere desenvolvimento do feito, por isso que não é possível penalizar a parte que age de boa-fé e contribui para o progresso da marcha processual com o não conhecimento do recurso, arriscando conferir o direito à parte que não faz jus em razão de um purismo formal injustificado.
4. O formalismo desmesurado ignora a boa-fé processual que se exige de todos os sujeitos do processo, inclusive, e com maior razão, do Estado-Juiz, bem como se afasta da visão neoconstitucionalista do direito, cuja teoria proscreve o legicentrismo e o formalismo interpretativo na análise do sistema jurídico, desenvolvendo mecanismos para a efetividade dos princípios constitucionais que abarcam os valores mais caros à nossa sociedade (COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. Trad. Miguel Carbonell. In: Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, nº 16, 2002).
5. O Supremo Tribunal Federal, recentemente, sob o influxo do instrumentalismo, modificou a sua jurisprudência para permitir a comprovação posterior de tempestividade do Recurso Extraordinário, quando reconhecida a sua extemporaneidade em virtude de feriados locais ou de suspensão de expediente forense no Tribunal a quo (RE nº 626.358-AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julg. 22/03/2012).
6. In casu : (i) os embargos de declaração foram opostos, mediante fac-símile, em 13/06/2011, sendo que o acórdão recorrido somente veio a ser publicado em 01/07/2011; (ii) o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime do art. 12 da Lei nº 6.368/79, em razão do alegado comércio de 2.110 g (dois mil cento e dez gramas) de cocaína; (iii) no acórdão embargado, a Turma reconheceu a legalidade do decreto prisional expedido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão em face do paciente, para assegurar a aplicação da lei penal, em razão de se tratar de réu evadido do distrito da culpa, e para garantia da ordem pública; (iv) alega o embargante que houve omissão, porquanto não teria sido analisado o excesso de prazo para a instrução processual, assim como contradição, por não ter sido considerado que à época dos fatos não estavam em vigor a Lei nº 11.343/06 e a Lei nº 11.464/07.
7. O recurso merece conhecimento, na medida em que a parte, diligente, opôs os embargos de declaração mesmo antes da publicação do acórdão, contribuindo para a celeridade processual.
8. No mérito, os embargos devem ser rejeitados, pois o excesso de prazo não foi alegado na exordial nem apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, além do que a Lei nº 11.343/06 e a Lei nº 11.464/07 em nada interferem no julgamento, visto que a prisão foi decretada com base nos requisitos do art. 312 do CPP identificados concretamente, e não com base na vedação abstrata à liberdade provisória, prevista no art. 44 da Lei de Drogas de 2006.
9. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.

Relatório: Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão desta Primeira Turma, que indeferiu ordem de habeas corpus na sessão de julgamento do dia 31/5/2011, vencido o Ministro Marco Aurélio, relator originário.
Irresignada, a parte impetrante ajuizou embargos de declaração mediante fax, em 13/6/2011, sendo a petição original protocolada em 16/6/2011, na qual afirma que houve omissão, pelo órgão julgador, quanto à alegação de excesso de prazo na instrução criminal.
O acórdão recorrido somente veio a ser publicado em 1º/7/2011, tendo a ementa o seguinte teor (fls. 475):

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. MODUS OPERANDI. GRANDE QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA. GRAVIDADE CONCRETA. PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, PARA PRESERVAÇÃO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.
1. A fuga do distrito da culpa é dado conducente à decretação da prisão preventiva para garantir a instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal. Precedentes : HC 101356/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJ 2-3-2011; HC 101934/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 14/9/2010; HC 95.159/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 12.06.2009; HC 102021/PA, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/9/2010; HC 98145/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 25/6/2010; HC 101309/PE, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJ de 7/5/2010.
2. A gravidade in concreto do delito ante o modus operandi empregado, enseja também a decretação da medida para garantia da ordem pública por força da expressiva periculosidade do agente.
3. In casu, o paciente sofre a imputação do tráfico de 2.110 gramas de cocaína, dado concreto extraído dos autos que, mercê da quantidade e da natureza da substância, permite concluir pela periculosidade social do paciente.
4. Parecer do MPF pela denegação da ordem.
5. Ordem DENEGADA.
6. Agravo regimental desprovido.

Contra essa decisão, opôs o impetrante Embargos de Declaração, alegando existir omissão no julgado, em virtude da ausência de análise, pela Corte, do argumento relativo ao excesso de prazo para a instrução processual. Afirma o embargante, ainda, que há contradição no aresto, na medida em que não foi considerado que à época dos fatos não estavam em vigor a Lei nº 11.343/06 e a Lei nº 11.464/07. Pugna pelo afastamento da vedação abstrata à liberdade provisória prevista no art. 44 da Lei de Drogas de 2006.
É o relatório.

Voto: Senhor Presidente, há uma preliminar a ser vencida, antes que se adentre o mérito recursal.
Os presentes embargos de declaração foram opostos, mediante fac-símile, em 13/06/2011; a petição original foi protocolada em 16/06/2011. O acórdão recorrido somente veio a ser publicado em 01/07/2011.
Não ignoro que a jurisprudência desta Turma é no sentido de que o recurso ajuizado antes da publicação do acórdão de julgamento é extemporâneo, porquanto se entende que a impugnação é prematura. Assim, v. g. : HC 85.314/SP, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, Julg. em 14/03/2006.
Essa orientação, no entanto, merece uma melhor reflexão da Corte. Uma tal visão do processo, que eleva filigranas estéreis a um patamar de importância maior que o próprio direito material, está vinculada à denominada fase científica do Direito Processual, na qual, ante a necessidade de afirmação da nova ciência que surgia no final do séc. XIX, os operadores do direito se apegavam demasiadamente a querelas meramente acadêmicas.
Pela pena de notáveis juristas modernos, dentre os quais destaco, na doutrina nacional, os professores Cândido Dinamarco, José Roberto dos Santos Bedaque e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, a doutrina processual, a pouco e pouco, vem adequando os institutos deste ramo do Direito para que cumpram a sua verdadeira função: a de conferir efetividade aos direitos materiais.
A fase instrumentalista do Direito Processual deriva da necessidade de legitimação do Judiciário. Com efeito, o descrédito social gerado em razão de decisões que se furtam à resolução do mérito por apego exagerado a questiúnculas procedimentais, sem qualquer fundamento razoável, gera uma crise de efetividade dos direitos e põe em xeque, em última análise, a sobrevivência dos Poderes instituídos. A persistir a orientação formalista, veremos ressuscitado o regime romano das legis actiones , do purismo formal excessivo e absoluto desse período data a conhecida passagem das Institutas de Gaio (IV/11), em que relata a perda de uma causa em virtude de a parte ter utilizado o termo vide no lugar de árvore, que era o correto. Em artigo publicado em obra recente que coordenei, Bruno Bodart vaticina que [a] forma, se imposta rigidamente, sem dúvidas conduz ao perigo do arbítrio das leis, nos moldes do velho brocardo dura lex, sed lex (BODART, Bruno Vinícius Da Rós. Simplificação e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC brasileiro. In : O Novo Processo Civil Brasileiro Direito em Expectativa. Org. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 76).
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira observa que o formalismo excessivo faz com que o seu poder organizador, ordenador e disciplinador aniquile o próprio direito ou determine um retardamento irrazoável na solução do litígio. Segundo anota o autor, as formas processuais cogentes não devem ser consideradas formas eficaciais (Wirkform), mas formas finalísticas (Zweckform), subordinadas de modo instrumental às finalidades processuais. Se a finalidade da prescrição foi atingida na sua essência, sem prejuízo a interesses dignos de proteção da contraparte, o defeito de forma não deve prejudicar a parte, mesmo em se tratando de prescrição de natureza cogente, pois, por razões de equidade (justiça do caso concreto, segundo Radbruch), a essência deve sobrepujar a forma (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In : Revista de Processo, São Paulo: RT, n.º 137, p. 7-31, 2006).
A finalidade da publicação do acórdão de julgamento é dar ciência à parte do teor da decisão, de modo que a interposição anterior do recurso denota que o referido propósito foi atingido por outros meios. Penalizar a parte diligente, que contribuiu para a celeridade do processo, é contrariar a própria razão de ser dos prazos processuais e das preclusões: evitar que o processo se transforme em um retrocesso, sujeito a delongas desnecessárias.
Neste sentido, a lição de José Roberto dos Santos Bedaque, in verbis : se for possível verificar que o reconhecimento da preclusão em determinado caso concreto, além de não favorecer a celeridade do processo, irá proporcionar tutela jurisdicional a quem não tem direito a ela, deverá o juiz afastá-la (Efetividade do Processo e Técnica Processual. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 130).
O formalismo desmesurado ignora, ainda, a boa-fé processual que se exige de todos os sujeitos do processo, inclusive, e com maior razão, do Estado-Juiz. Nas palavras de Dinamarco, a supervalorização do procedimento, à moda tradicional e sem destaques para a relação jurídica processual e para o contraditório, constitui postura metodológica favorável a essa cegueira ética que não condiz com as fecundas descobertas da ciência processual nas últimas décadas (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 267).
A Constituição de 1988 foi o estopim de um marco científico, consistente na difusão da doutrina neoconstitucionalista no Brasil, cuja metodologia assume a existência de uma conexão necessária entre direito e moral. No plano teórico, afasta-se o estatalismo, o legicentrismo e o formalismo interpretativo na análise do sistema jurídico, e desenvolvem-se mecanismos para a efetividade dos princípios constitucionais que abarcam os valores mais caros à nossa sociedade (COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. Trad. Miguel Carbonell. In : Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, nº 16, 2002). Impossível, portanto, interpretar as normas processuais de modo desfavorável à consecução do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da Constituição) e desconectada da necessidade de conferir aplicabilidade às normas de direito material.
O Supremo Tribunal Federal, recentemente, sob o influxo dessas novas ideias, modificou a sua jurisprudência para permitir a comprovação posterior de tempestividade do Recurso Extraordinário, quando reconhecida a sua extemporaneidade em virtude de feriados locais ou de suspensão de expediente forense no Tribunal a quo (RE nº 626.358-AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julg. 22/03/2012).
Sabe-se que o direito não socorre aos que dormem; porém, deve acudir aqueles que estão bem acordados. É por isso que reconheço a tempestividade do recurso, à luz da visão instrumentalista do processo.
No mérito, entretanto, não assiste razão ao embargante, porquanto inexistente qualquer omissão ou contradição no acórdão impugnado.
Apenas para rememorar os fatos, o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime do art. 12 da Lei nº 6.368/79, em razão do alegado comércio de 2.110 g (dois mil cento e dez gramas) de cocaína. O Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão expediu decreto prisional em face do paciente, para assegurar a aplicação da lei penal, sendo réu evadido do distrito da culpa, e para garantia da ordem pública.
Ao contrário do que sustenta o embargante, não houve nenhuma contradição relativa à circunstância de que à época dos fatos não estavam em vigor a Lei nº 11.343/06 e a Lei nº 11.464/07. A liberdade provisória não foi negada em razão da vedação abstrata prevista no art. 44 da Lei de Drogas de 2006. O decreto prisional se lastreou nos requisitos previstos no art. 312 do CPP, com fundamentação concreta e específica, tal como reconhecido por esta Turma. Por sua vez, a Lei nº 11.464/07, que alterou a Lei de Crimes Hediondos, também não guarda nenhuma conexão com o julgamento embargado.
A omissão atinente ao alegado excesso de prazo inexistiu. Isto porque em nenhum momento o impetrante veiculou semelhante alegação na exordial. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça não apreciou a questão, motivo pelo qual configuraria supressão de instância a análise da matéria pelo Supremo.
Ex positis, conheço dos embargos de declaração, mas rejeito-os.

* acórdão pendente de publicação


Secretaria de Documentação

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados
CJCD@stf.jus.br

Informativo 664 do STF

04/05/2012

SUMÁRIO

Plenário
Terras indígenas: ação declaratória de nulidade de títulos – 7
Terras indígenas: ação declaratória de nulidade de títulos – 8
Terras indígenas: ação declaratória de nulidade de títulos – 9
Terras indígenas: ação declaratória de nulidade de títulos – 10
Terras indígenas: ação declaratória de nulidade de títulos – 11
Terras indígenas: ação declaratória de nulidade de títulos – 12
ADI e Prouni – 4
ADI e Prouni – 5
ADI e Prouni – 6
ADI e Prouni – 7
ADI e Prouni – 8
ADI e Prouni – 9
ADI e Prouni – 10
ADI e Prouni – 11
ADI e Prouni – 12
ADI e Prouni – 13
ADI e Prouni – 14
ADI e Prouni – 15
ADI e Prouni – 16
Embargos de Declaração: modulação dos efeitos em ADI e §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP – 2
Embargos de Declaração: modulação dos efeitos em ADI e §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP – 3
Repercussão Geral
Clipping do DJ
Transcrições
RE – matéria penal – agravo em RE – prazo Súmula 699/STF (ARE 661626 AgR/PR)
Inovações Legislativas

PLENÁRIO

Terras indígenas: ação declaratória de nulidade de títulos – 7
Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação cível originária, proposta pela Fundação Nacional do Índio – Funai, para declarar a nulidade de todos os títulos de propriedade rural — expedidos pelo Governo do Estado da Bahia — cujas respectivas glebas estejam localizadas dentro da área da Reserva Indígena Caramuru-Catarina-Paraguaçu e, em consequência, julgar improcedentes as reconvenções dos titulares desses títulos anulados, carecedores de ação os demais reconvintes — v. Informativo 521. Preliminarmente, acolheu-se, também por maioria, questão de ordem suscitada pela Min. Cármen Lúcia no sentido de que a apreciação do feito fosse retomada — embora não constasse da pauta anunciada no sítio do STF —, visto que o tema versado nos autos seria grave e urgente. Vencido o Min. Marco Aurélio, que rejeitava o apregoamento do processo. Afirmava que impenderia observar o interregno de 48h entre a inclusão do processo na pauta e a sessão de julgamento. Avaliava que, por maior que fosse a excepcionalidade, o princípio da publicidade deveria ser respeitado, a permitir que possíveis interessados — que não participassem diretamente da relação processual — tivessem conhecimento da matéria enfrentada pelo Pleno e apresentassem memoriais. Ainda em preliminar, o Colegiado afastou alegação de impossibilidade jurídica do pedido, sustentada pelos réus em razão de não ter sido individualizado o perímetro de cada propriedade tampouco mencionados os nomes de todos os proprietários envolvidos na lide, que se desbordaria dos limites do que o CPC descreveria como “pedido genérico”. No ponto, articulou-se cuidar de ação declaratória, em que pleiteada a nulidade de títulos de propriedade e registros imobiliários em certa área indígena, não havendo falar-se, portanto, em “pedido genérico”. Acrescentou-se que a Funai fornecera documentos que viabilizariam os trabalhos periciais, realizara os esforços necessários à citação pessoal do maior número de réus, e recorrera a sua citação por edital apenas quando não encontrados os endereços.
ACO 312/BA, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 2.5.2012. (ACO-312) Audio

Terras indígenas: ação declaratória de nulidade de títulos – 8
No mérito, ressurtiu-se que a demarcação prévia da área abrangida pelos títulos não seria, em si, indispensável ao ajuizamento da própria ação e que o STF poderia examinar se a área seria ou não indígena para decidir pela procedência ou não do pedido. Comentou-se que a presente ação fora proposta sob a égide da CF/67, com as alterações da EC 1/69, e que esta seria o parâmetro a ser usado para julgamento do pedido. Aduziu-se que aquele texto constitucional, em seu art. 198, referir-se-ia à posse permanente do silvícola (“As terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos têrmos que a lei federal determinar, a êles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de tôdas as utilidades nelas existentes. § 1º Ficam declaradas a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas pelos silvícolas. § 2º A nulidade e extinção de que trata o parágrafo anterior não dão aos ocupantes direito a qualquer ação ou indenização contra a União e a Fundação Nacional do Índio.”). Assim, realçou-se que a posse indígena sobre a terra, fundada no indigenato, teria relação com o ius possessionis e com o ius possidendi, a abranger a relação material do sujeito com a coisa e o direito de seus titulares a possuírem-na como seu habitat. Deduziu-se que a região em conflito consubstanciaria morada do povo Pataxó, que ocuparia a área em litígio desde 1651, apesar de confirmada a ocorrência de algumas diásporas de índios, bem como o arrendamento de certas frações da reserva pelo Serviço de Proteção aos Índios – SPI. Entretanto, isso não desconfiguraria a posse permanente e a habitação exigidas pela CF/67, porquanto em nenhum momento teria sido demonstrada a ausência de silvícolas na área em questão, os quais, obrigados a deixar a terra natal em decorrência das acirradas disputas pela região, teriam mantido laços com os familiares que lá permaneceram.
ACO 312/BA, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 2.5.2012. (ACO-312)

Terras indígenas: ação declaratória de nulidade de títulos – 9
Corroborou-se o que contido nas perícias sanitária e agronômica realizadas, quanto à precariedade das águas que abasteceriam a região e à potencialidade da terra para algumas culturas; e na perícia topográfica, que aviventara os marcos da área indígena sob exame. Demonstrou-se que a Funai, não obstante desconhecesse as exatas dimensões da reserva indígena, juntara aos autos elementos materiais necessários a sua correta medição, efetivada por meio do emprego da mais moderna tecnologia de georeferenciamento. No que se refere aos documentos relativos aos imóveis dos réus, citaram-se títulos de propriedade outorgados pelo Governo do Estado da Bahia entre os anos de 1978 a 1984, nos Municípios de Itajú do Colônia, Pau Brasil e Camacã, assim como outros 32 documentos que consubstanciariam a outorga de domínio de terras na região, registros de propriedade em cartórios, e certificados de cadastramento de imóveis rurais no Incra. Quanto aos últimos, dessumiu-se que nenhum deles estaria situado na área da reserva, sendo, por isso, irrelevantes. Esclareceu-se, ademais, que, de posse dos memoriais descritivos dos imóveis, fora determinada a plotagem das glebas no polígono medido, tendo sido revelada a existência, dentro da reserva indígena, de 186 áreas identificadas, das quais 143 tituladas e 43 não tituladas. Ademais, 36 estariam ocupadas, mas não constariam da relação de réus da ação, nem teria sido encontrada qualquer informação a respeito delas. Elucidou-se, ainda, que alguns estranhos às populações indígenas que se encontravam dentro da reserva teriam sido indenizados pela Funai por benfeitorias e deixado a região.
ACO 312/BA, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 2.5.2012. (ACO-312)

Terras indígenas: ação declaratória de nulidade de títulos – 10
Entendeu-se que a perícia antropológica demonstrara a existência permanente de índios na região, bem como a ligação de seus integrantes à terra, que lhes fora usurpada. Além disso, a Lei estadual 1.916/26 e os atos posteriores que reduziram a área da reserva indígena, intentando sua proteção nos termos da política indigenista então vigente, confirmariam a existência de uma área ocupada por índios na região dos Rios Pardo, Gongogy e Colônia. Assim, reputou-se demonstrada a presença de silvícolas na área não apenas quando da edição da Lei de Terras de 1850, bem como quando do advento da CF/67, área incorporada ao patrimônio da União, nos termos do seu art. 198, independentemente de efetiva demarcação, segundo o Estatuto do Índio (Lei 6.001/73, art. 25). Afastou-se o argumento de que seria necessária, na espécie, a prova de que as terras foram de fato transferidas pelo Estado da Bahia à União ou aos índios, ao fundamento de que disputa por terra indígena, entre quem quer que fosse e índios, configuraria, no Brasil, algo juridicamente impossível. Ademais, na vigência da CF/67, as terras ocupadas pelos índios seriam bens da União (art. 4º, IV), sendo assegurada aos silvícolas a posse permanente das terras que habitariam e reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes (art. 186). Considerou-se, ainda, a circunstância de que títulos de propriedade oriundos de aquisição a non domino seriam nulos.
ACO 312/BA, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 2.5.2012. (ACO-312)

Terras indígenas: ação declaratória de nulidade de títulos – 11
Registrou-se não haver títulos de domínio, no interior da reserva, anteriores à vigência da CF/67. Outrossim, em uma parte da área objeto da lide haveria benfeitorias indenizadas pela Funai; outra parte corresponderia a terras das quais não existiria título nenhum, porque de domínio da União; e uma terceira porção seria de terras em relação às quais, apesar das diligências, ninguém arguira titularidade de domínio. Tendo em conta o pedido de declaração de nulidade de todos os títulos de propriedade da área, asseverou-se que onde não fora alegada existência de título não haveria como anular qualquer efeito. A Min. Cármen Lúcia sublinhou a existência de títulos trazidos na inicial que, de acordo com dados periciais atropológicos, agronômicos e topográficos, não se vinculariam a áreas circunscritas na reserva indígena demarcada. Ocorre que a Funai, quando propusera a ação, não conheceria as exatas dimensões da reserva. Rememorou terem sido demarcados 186 locais, bem como certificada a existência de 247 espaços fora da reserva. Evidenciou que estes lugares não seriam objeto do litígio, por ausência de interesse de agir — o que teria sido consignado no voto do Min. Eros Grau, relator originário —, motivo pelo qual foi utilizada a expressão “parcialmente procedente” no dispositivo da decisão tomada pela Corte. No ponto, o Min. Cezar Peluso assinalou que julgava improcedente o pleito em relação aos réus cujos títulos teriam por objeto glebas situadas fora da reserva indígena, os quais seriam carecedores das respectivas reconvenções. O Min. Celso de Mello destacou não estar em jogo conceito de posse ou de domínio no seu sentido civilístico, pois tratar-se-ia de proteção a um habitat de um povo — em suas acepções física e cultural —, cujo parâmetro seria constitucional. Apontou não caber indenização ao ocupante de modo indevido, ainda que com título registrado em cartório, de terra indígena. Seria devido ressarcimento por benfeitorias, apenas, desde que comprovada a boa-fé.
ACO 312/BA, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 2.5.2012. (ACO-312)

Terras indígenas: ação declaratória de nulidade de títulos – 12
Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava o pedido improcedente, bem como prejudicadas as reconvenções. Frisava que o Brasil todo consubstanciaria, quando dos descobrimentos, terra indígena, porém não se poderia cogitar de desocupação para entregar o território nacional aos índios. Afirmava que, no conflito entre os silvícolas e aqueles que ocupariam as terras desde 1967 — quando da outorga da Constituição brasileira que regia a matéria na época da propositura da ação — estes últimos teriam confiado no Estado, que lhes outorgara os respectivos títulos de propriedade. Lembrava que, sob a vigência daquele texto constitucional, não haveria o que requerido pela CF/88 para reconhecer-se a posse indígena: a existência de índios na área ocupada. Assim, não colocava em segundo plano os inúmeros títulos formalizados, tendo como partes da relação jurídica o Estado da Bahia e os particulares, que teriam adentrado a área — que não seria, na época, ocupada por indígenas — e passado a explorá-la.
ACO 312/BA, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 2.5.2012. (ACO-312)

ADI e Prouni – 4
Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada, pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino – Confenen, pelo Partido Democratas – DEM e pela Federação Nacional dos Auditores-Fiscais da Previdência Social – Fenafisp, contra a Medida Provisória 213/2004, convertida na Lei 11.096/2005, que instituiu o Programa Universidade para Todos – Prouni, regulou a atuação de entidades de assistência social no ensino superior, e deu outras providências — v. Informativo 500. O programa instituído pela norma adversada concedera bolsas de estudos em universidades privadas a alunos que cursaram o ensino médio completo em escolas públicas ou em particulares, como bolsistas integrais, cuja renda familiar fosse de pequena monta, com quotas para negros, pardos, indígenas e àqueles com necessidades especiais. De início, não se conheceu da ação proposta pela Fenafisp, por falta de legitimidade ativa (CF, art. 103, IX). Também em preliminar, consideraram-se presentes os pressupostos de relevância e urgência da matéria tratada na medida provisória questionada que, ao ser convertida em lei, não impediria a continuidade do debate jurisdicional. Em acréscimo, o Min. Gilmar Mendes sublinhou a prioridade do tema abordado pela medida provisória, bem assim o caráter especial e de exceção que assumiria a análise do atendimento de seus pressupostos constitucionais por esta Corte (ADI 4048 MC/DF, DJe de 22.8.2008).
ADI 3330/DF, rel. Min. Ayres Britto, 3.5.2012. (ADI-3330) Audio

ADI e Prouni – 5
No mérito, asseverou-se que a norma adversada erigira a educação à condição de direito social, dever do Estado e uma de suas políticas públicas prioritárias. Afastou-se a alegação de que os artigos 10 e 11 da lei impugnada afrontariam os artigos 146, II, e 195, § 7º, da CF, ao argumento de invadirem seara reservada à lei complementar, ao pretenderem conceituar entidade beneficente de assistência social, e ao estabelecerem requisitos para que assim fosse intitulada. Nesse ponto, assentou-se que o termo “isenção”, contido no § 7º do art. 195 da CF, traduziria imunidade tributária, desoneração fiscal que teria como destinatárias as entidades beneficentes de assistência social que satisfizessem os requisitos legais. Assim, ter-se-ia conferido à lei a força de aportar consigo as regras de configuração de determinadas entidades privadas como de beneficência no campo da assistência social, para terem jus a uma desoneração antecipadamente criada. Repeliu-se, de igual modo, a assertiva de que os dispositivos legais em causa não se limitariam a estabelecer requisitos para o gozo dessa imunidade, mas desvirtuariam o próprio conceito constitucional de “entidade beneficente de assistência social”. Aduziu-se que a elaboração do conceito dogmático haveria de se lastrear na própria normatividade constitucional, na regra que teriam as entidades beneficentes de assistência social como instituições privadas que se somariam ao Estado para o desempenho de atividades tanto de inclusão e promoção social quanto de integração comunitária (CF, art. 203, III). Esclareceu-se que esta seria a principal razão pela qual a Constituição, ao se referir às entidades de beneficência social que atuassem especificamente na área de educação, tê-las-ia designado por “escolas comunitárias confessionais ou filantrópicas” (art. 213). Destacou-se que a lei em comento não teria laborado no campo material reservado à lei complementar, mas tratado apenas de erigir critério objetivo de contabilidade compensatória da aplicação financeira em gratuidade por parte das instituições educacionais que, atendido, possibilitaria o gozo integral da isenção quanto aos impostos e contribuições.
ADI 3330/DF, rel. Min. Ayres Britto, 3.5.2012. (ADI-3330)

ADI e Prouni – 6
Rechaçaram-se, de igual modo, as alegações de afronta aos princípios da igualdade, da isonomia, da não discriminação e do devido processo legal ao argumento de que não se afiguraria legítimo, no ordenamento, que vagas no ensino superior fossem reservadas com base na condição sócio-econômica do aluno ou em critério racial ou de suas condições especiais. Salientou-se que a igualdade seria valor que teria, no combate aos fatores de desigualdade, o seu modo próprio de realização. Além disso, a distinção em favor dos estudantes que tivessem cursado o ensino médio em escolas públicas e os egressos de escolas privadas contemplados com bolsa integral constituiria discrímen a compensar anterior e factual inferioridade. Desacolheu-se a tese de que o art. 7º da Lei 11.096/2005 violaria o princípio da autonomia universitária (CF, art. 207), porque o Prouni seria programa de ações afirmativas que se operacionalizaria mediante concessão de bolsas e por ato de adesão ou participação voluntária e, portanto, incompatível com a ideia de vinculação forçada. Esgrimiu-se, ademais, a assertiva de ofensa ao princípio da livre iniciativa (CF, art. 170), ao fundamento de que este postulado já nasceria relativizado pela própria Constituição. Isso porque a liberdade de iniciativa estaria sujeita aos limites impostos pela atividade normativa e reguladora do Estado, justificados pelo objetivo maior de proteção de valores também garantidos pela ordem constitucional e reconhecidos pela sociedade como relevantes para uma existência digna, conforme os ditames da justiça social. Rechaçou-se o pretenso desrespeito do art. 9º da lei em causa ao art. 5º, XXXIX, da CF, porquanto a matéria nele versada não seria de natureza penal. Frisou-se que o referido dispositivo listaria as únicas sanções aplicáveis pelo Ministério da Educação — aliado ao controle e gerenciamento do programa, por se referir à matéria essencialmente administrativa — aos casos de descumprimento das obrigações assumidas pelo estabelecimento de ensino superior, depois da assinatura do termo de adesão ao programa.
ADI 3330/DF, rel. Min. Ayres Britto, 3.5.2012. (ADI-3330)

ADI e Prouni – 7
O Min. Joaquim Barbosa, em voto-vista, acompanhou a conclusão do relator e apontou duas questões distintas que seriam por ele examinadas: a) eventual transgressão aos princípios da isonomia, da autonomia universitária e da livre iniciativa; e b) alegada violação de reserva de lei complementar para dispor sobre limitações ao poder de tributar. Ressaltou que o Prouni teria público alvo social e economicamente focado, qual seja, estudantes com renda familiar per capita de até um salário-mínimo e meio para bolsas integrais e até três salários mínimos para as parciais. Mencionou que a lei estabeleceria cinco critérios distintos e concomitantes para que o estudante pudesse se candidatar a bolsa mantida pelo Prouni, em universidade privada: ser brasileiro, não possuir diploma de curso superior, perceber renda familiar no montante mencionado, ter cursado ensino médio completo em escola da rede pública ou em estabelecimento privado na condição de bolsista integral e, por fim, ser aprovado em processo seletivo adotado pela instituição privada de ensino superior. Esclareceu que essas condições visariam compatibilizar situação de coexistência de vagas ociosas nos cursos superiores do país — notadamente nas universidades privadas — com a dificuldade de acesso à educação superior pelos indivíduos pertencentes às camadas sociais mais humildes.
ADI 3330/DF, rel. Min. Ayres Britto, 3.5.2012. (ADI-3330)

ADI e Prouni – 8
No tocante à notória existência de vagas ociosas, dessumiu ser lícito concluir que uma das razões seriam as dificuldades financeiras das famílias em arcar com o alto custo das mensalidades escolares. Salientou ser a pobreza crônica, a perpassar diversas gerações e atingir contingente considerável de famílias do país, fruto da falta de oportunidades educacionais, o que levaria, por conseguinte, a certa inconsistência na mobilidade social. A soma desses fatores caracterizar-se-ia como ciclo cumulativo de desvantagens competitivas — elemento de bloqueio socioeconômico a confinar milhões de brasileiros a viver eternamente na pobreza. Entendeu que o Prouni seria suave tentativa de mitigar essa cruel condição e que investir pontualmente, ainda que de forma gradativa — mas sempre com o intuito de abrir oportunidades educacionais a segmentos sociais mais amplos, que historicamente não a tiveram —, constituiria objetivo governamental constitucionalmente válido. Asseverou que o importante seria a interrupção do mencionado ciclo de exclusão para esses grupos sociais desafortunados e a forma de proporcionar mobilidade social estaria no investimento no nível de escolaridade da população, com facilidades no acesso e na permanência no ensino superior. Demonstrou, com base em dados estatísticos, que o nível de emprego teria aumentado de forma significativa dentre aqueles que integraram o referido programa, com efetiva melhoria da renda familiar, a enfraquecer o argumento de vulneração constitucional da isonomia. O Prouni estaria inserido em conceito mais amplo de ação afirmativa, em face da natureza elitista e excludente do sistema educacional brasileiro. Não vislumbrou, ainda, ofensa ao princípio da autonomia universitária (CF, art. 207) em qualquer de seus aspectos, ao confirmá-lo na voluntariedade da adesão ao programa, inclusive com prazo de vigência.
ADI 3330/DF, rel. Min. Ayres Britto, 3.5.2012. (ADI-3330)

ADI e Prouni – 9
Entendeu não desrespeitado o princípio da livre iniciativa (CF, art. 170, parágrafo único), tendo em vista a ociosidade de vagas nas instituições de ensino superior, a favorecer a manutenção de suas atividades, frente aos benefícios tributários de que passariam a usufruir. Acentuou o nítido caráter administrativo das sanções dispostas no art. 9º da Lei 11.096/2005 que — ao prescrever penalidades para o descumprimento das obrigações assumidas pelos estabelecimentos que aderiram ao Prouni — não afrontaria o art. 5º, XXXIX, da CF, por não ter conteúdo criminal. Analisou, em seguida, as questões tributárias postas no sentido de que: a) haveria campo de desoneração que não pressuporia desempenho de atividades em serviço de completa gratuidade; e b) não poderia a gratuidade tributária ser limitada por requisitos impostos por legislação infraconstitucional, a definir aspectos cruciais da entidade beneficente, como a proporção da receita bruta aplicada em gratuidade e a quantidade mínima de bolsas oferecidas. Salientou a confusão entre os regimes das entidades assistenciais e das entidades privadas voltadas à exploração lucrativa. Destacou que o art. 195, § 7º, da CF adotaria três critérios para o reconhecimento da imunidade ao pagamento de contribuições destinadas ao custeio da seguridade social: a) caráter beneficente da entidade; b) dedicação às atividades de assistência social; e c) observância às exigências definidas em lei. Em sentido semelhante, o art. 150, VI, c, da CF, relativo aos impostos, referir-se-ia às instituições de educação e assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos legais. Além disso, o art. 206 da CF definiria os contornos da assistência social, a indicar quais as finalidades a serem atingidas com as respectivas ações.
ADI 3330/DF, rel. Min. Ayres Britto, 3.5.2012. (ADI-3330)

ADI e Prouni – 10
Registrou que, para caracterizar-se como ação de assistência social, a prestação de benefícios e serviços dever-se-ia caracterizar pela universalidade — prestada a quem dela necessitar — e pela gratuidade. Assim, a imunidade seria salvaguarda da atividade assistencial, que poderia se materializar com a oferta de serviços educacionais. Contudo, nem toda prestação de serviço educacional seria, necessariamente, assistencial e, portanto, imune aos impostos e às contribuições sociais. Nesse contexto, o Prouni utilizaria a capacidade ociosa das entidades privadas, voltadas ao lucro, que não seriam assistenciais nem filantrópicas, de modo a promover o acesso à educação de grupos de pessoas em evidente desvantagem social, econômica e histórica. Depreendeu que o aludido programa seria incentivo fiscal à integração das instituições educacionais de exploração privada, na política de ampliação de acesso à educação, sem reger, diretamente, as atividades sem fins lucrativos próprias das entidades assistenciais. Ademais, por se tratar de incentivo fiscal, não versaria sobre a imunidade das entidades assistenciais e, por essa razão, dispensável lei complementar para ser instituída. Apontou que os critérios escolhidos para a aplicação dos incentivos seriam adequados e proporcionais e, em nenhum momento, ter-se-ia demonstrado que as exigências inviabilizariam essas entidades. Por fim, sob a ótica financeira, concluiu que o programa apresentaria baixo custo por aluno, comparado ao que despendido nas instituições públicas em geral – para uma minoria — e até mesmo ao que se pagaria nas instituições de ensino privadas.
ADI 3330/DF, rel. Min. Ayres Britto, 3.5.2012. (ADI-3330)

ADI e Prouni – 11
O Min. Gilmar Mendes afirmou que a jurisprudência do STF teria se inclinado no sentido de que o art. 195, § 7º, da CF teria natureza específica e excepcional em face da regra geral prevista no art. 146, II, da CF (ADI 2036 MC/DF, DJU de 16.6.2000), razão pela qual seria despicienda a exigência de lei complementar para instituição da isenção tributária em exame. Colacionou precedente da Corte que compatibilizaria a utilização de leis complementar e ordinária no tocante à regulamentação, respectivamente, das imunidades tributárias e das entidades que dela deveriam fruir (ADI 1082 MC/DF, DJU de 13.2.2004). Ao retomar entendimento do Supremo na ADI 2545 MC/DF (DJU de 7.2.2003), explanou que os dispositivos agora atacados inspirar-se-iam no art. 55 da Lei 8.212/91, objeto desse julgado, cuja orientação adotada denotaria que o modelo normativo então vergastado não teria laborado no campo material reservado à lei complementar. Isso porque tão somente erigira critério objetivo de contabilidade compensatória de aplicação financeira em gratuidade por parte das instituições educacionais.
ADI 3330/DF, rel. Min. Ayres Britto, 3.5.2012. (ADI-3330)

ADI e Prouni – 12
Desse modo, afirmou que o propósito da referida norma seria determinar que as entidades beneficentes de assistência social, agraciadas por “isenção” legal, fossem obrigadas a investir o resultado operacional na manutenção e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais. Assim, pontificou que a MP 213/2004, convertida na Lei 11.096/2005, apenas teria regulado a forma pela qual se empregaria o resultado operacional obtido por meio da imunidade tributária, com o escopo de ampliar o acesso ao ensino superior, mediante concessão de bolsas de estudos. Explicou que, em vez de arcar diretamente com os custos dessas benesses conferidas aos estudantes, o Poder Público concederia a “isenção” às entidades educacionais, a fim de que estas aplicassem o resultado obtido no financiamento dessas bolsas. Inferiu, pois, que a lei federal examinada não trataria de ensino em si, mas de política pública para fomentá-lo, sem, contudo, interferir na maneira como a atividade educacional desenvolver-se-ia. O diploma tampouco usurparia a competência legislativa dos estados e do Distrito Federal de editar normas específicas sobre educação, porquanto cuidaria de concessão de bolsas por meio de adesão voluntária de faculdades privadas ao Prouni, as quais, em contrapartida, contemplar-se-iam com imunidade tributária. Finalizou que o programa comportaria política de inclusão social que conjugaria critério de raça com o socioeconômico e que o número de ingressantes no ensino superior por meio dele seria próximo ao total de discentes atualmente matriculados em instituições públicas.
ADI 3330/DF, rel. Min. Ayres Britto, 3.5.2012. (ADI-3330)

ADI e Prouni – 13
A Min. Rosa Weber ratificou o que decidido no julgamento da ADPF 186/DF (acórdão pendente de publicação, v. Informativo 663), em que discutidas as políticas de ações afirmativas e a reserva de vagas em universidades públicas, no que diz respeito às alegadas inconstitucionalidades por afronta aos princípios da isonomia, da autonomia universitária e da livre iniciativa. Reportou que a educação seria não só direito social como também dever do Estado, inclusive com a possibilidade de acesso ao ensino superior. Entendeu inexistir vulneração ao princípio da livre iniciativa, que poderia ser limitada de forma a realizar objetivos públicos traçados pelo Estado, tais como as metas de inclusão social e acesso à educação, e também porque o programa seria de adesão voluntária. Destacou não haver inconstitucionalidade no fato de a norma priorizar — na distribuição dos recursos disponíveis no Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior – Fies — as instituições de direito privado que aderissem ao Prouni porque tão somente estimularia a participação nesse programa, sem deixar de fazer o repasse às não aderentes.
ADI 3330/DF, rel. Min. Ayres Britto, 3.5.2012. (ADI-3330)

ADI e Prouni – 14
O Min. Luiz Fux sobressaiu que o art. 206 da CF traria um subprincípio da isonomia ao assentar que um dos cânones pétreos da educação seria garantir a igualdade de acesso a ela, o que seria viabilizado pelo Prouni. Assinalou que a lei desse programa estabeleceria critérios para que algumas entidades pudessem nele se enquadrar, o que não teria nenhuma vinculação com o poder de tributar. Descartou o argumento no sentido de que haveria violação ao princípio da reserva legal, em paralelismo com o direito criminal, porque esse visaria evitar-se que fosse imposta sanção que, se a parte soubesse de sua existência, não praticaria determinado ato. Sinalizou que, na norma, as sanções estariam previstas legalmente e encartadas no termo de adesão, a se revelar programa público de aceitação voluntária e, por isso, observaria os princípios da livre iniciativa e da autonomia universitária. Concluiu que o Prouni seria exemplo eloquente de fomento público de atividades particulares relevantes, tanto mais que consentâneo com o ideário da nação, que prometeria essa sociedade justa e solidária, com a erradicação das desigualdades.
ADI 3330/DF, rel. Min. Ayres Britto, 3.5.2012. (ADI-3330)

ADI e Prouni -15
Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava procedente o pedido. Assentava vício formal sob o ângulo do não atendimento aos requisitos constitucionais de relevância e urgência, bem como quanto à regência de matéria reservada à lei complementar pela medida provisória em comento. Frisava, de início, que, embora o projeto de lei que trataria da matéria em apreço tivesse sido encaminhado ao Congresso Nacional em regime de urgência, diante da demora parlamentar em sua apreciação, fora solicitada a sua retirada, com a subsequente edição da medida provisória. Repisava que a urgência necessária para editar-se essa espécie legislativa seria “urgência maior”, em contraposição àquela a autorizar o encaminhamento de projeto de lei de iniciativa do Presidente da República (CF, art. 64, §1º). Reputava, assim, merecer glosa a substituição do projeto de lei com pleito de urgência pela medida provisória. Versava, ainda, que o vício originário no tocante à edição da medida provisória contaminaria a lei de conversão. Além disso, assinalava que o art. 146 da CF faria remissão à necessidade de lei complementar no que se refere ao poder de tributar. No ponto, lembrava que essa espécie legislativa não serviria a disciplinar tema reservado à lei complementar (CF, art. 62, § 1º, III).
ADI 3330/DF, rel. Min. Ayres Britto, 3.5.2012. (ADI-3330)

ADI e Prouni-16
Observava que não se cogitaria de universidade pública, mas de questão ligada a faculdades privadas. Entendia violada a autonomia universitária em virtude do poder conferido ao Ministério da Educação para prever sanções a serem aplicadas às instituições cujas obrigações assumidas no termo de adesão fossem descumpridas. Constatava que o diploma em questão projetaria para a definição daquele Ministério das situações de fato que desaguariam em sanção. Relativamente ao vício material, registrava que o próprio Estado compeliria a iniciativa privada a fazer o que seria seu dever: viabilizar o acesso universitário, de forma larga, àqueles que tivessem o requisito de escolaridade para alcançá-lo. Mencionava que a imposição — de adesão ao programa — até mesmo às universidades detentoras de imunidade assegurada constitucionalmente para que tivessem jus a essa prerrogativa seria desproporcional. Realçava existir transgressão ao princípio da isonomia em face do afastamento do Fies na hipótese de não se aderir ao referido programa.
ADI 3330/DF, rel. Min. Ayres Britto, 3.5.2012. (ADI-3330)

Embargos de Declaração: modulação dos efeitos em ADI e §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP – 2
O Plenário retomou julgamento de embargos de declaração opostos de decisão proferida em ação direta, na qual se pretende, sob alegação de omissão, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, inseridos pelo art. 1º da Lei 10.628/2002 — v. Informativo 543. O Min. Ayres Britto, Presidente, em voto-vista, abriu divergência ao acolher os embargos para fixar a data de 15.9.2005 como termo inicial da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP. Sublinhou que a proposição nuclear em sede de fiscalização de constitucionalidade seria a de nulidade das leis e demais atos do Poder Público, eventualmente contrários à normatividade constitucional, de modo a prevalecer o princípio da supremacia da Constituição. Entretanto, haveria situações que demandariam decisão judicial de efeitos limitados ou restritos a preservar outros princípios constitucionais também revestidos de superlativa importância sistêmica, a exemplo da segurança jurídica e da imperiosa necessidade de acautelamento, ora do meio social — sobretudo pela preservação da ordem pública — ora do chamado meio ambiente. Afirmou que esse balanceamento implicaria verdadeiro mandado de otimização, a dar-se por impulso próprio (de ofício) ou por provocação das partes, tudo na perspectiva do resgate da unidade material da Constituição. Observou que se, no julgamento de mérito da controvérsia, a Corte deixasse de se pronunciar acerca da eficácia temporal de seu julgado, poder-se-ia presumir, em princípio, a nulidade da lei inconstitucional como consequência. Aduziu que essa presunção de nulidade somente se tornaria absoluta com o trânsito em julgado da ação direta e que, presentes as razões que justificassem a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não haveria óbice ao seu reconhecimento em sede de embargos de declaração.
ADI 2797 ED/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 3.5.2012. (ADI-2797) Audio

Embargos de Declaração: modulação dos efeitos em ADI e §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP – 3
Assim, competiria ao Supremo modular os efeitos de suas decisões, se houver razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, ainda que inexistente pedido das partes. Ressaltou que os embargos de declaração integrariam o julgado e consistiriam meio de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, além de configurarem a última fronteira processual apta a impedir que decisão de inconstitucionalidade com efeito retroativo afetassem relações sociais. Consignou que a não salvaguarda da segurança jurídica ocasionaria ofensa ainda maior à Constituição do que aquela declarada em ação direta, o que levaria o sistema constitucional a experimentar desequilíbrio entre o que se perderia e o que se ganharia. Por fim, o Min. Marco Aurélio ficou vencido quanto ao quórum para deliberação, ao fundamento de que o Min. Menezes Direito, relator originário, já teria votado nos presentes embargos e o seu sucessor, Min. Dias Toffoli, não poderia, no tocante à mesma matéria, compor o quórum. Após, o julgamento foi suspenso.
ADI 2797 ED/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 3.5.2012. (ADI-2797)

1ª parte Vídeo
2ª parte Vídeo

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 2.5.2012 3.5.2012 3
1ª Turma — — —
2ª Turma — — —

R E P E R C U S S Ã O G E R A L
DJe de 30 de abril a 4 de maio de 2012

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 658.312-SC
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: DIREITO DO TRABALHO E CONSTITUCIONAL. RECEPÇÃO DO ARTIGO 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. DISCUSSÃO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA MULHERES ANTES DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE PESSOAS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 672.215-CE
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DA COFINS, DA CONTRIBUIÇÃO AO PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL E DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO SOBRE O PRODUTO DE ATO COOPERADO OU COOPERATIVO.
DISTINÇÃO ENTRE “ATO COOPERADO TÍPICO” E “ATO COOPERADO ATÍPICO”. CONCEITOS CONSTITUCIONAIS DE “ATO COOPERATIVO”, “RECEITA DE ATIVIDADE COOPERATIVA” E “COOPERADO”.
COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS. VALORES PAGOS POR TERCEIROS À COOPERATIVA POR SERVIÇOS PRESTADOS PELOS COOPERADOS.
LEIS 5.764/1971, 7.689/1988, 9.718/1998 E 10.833/2003.
ARTS. 146, III, c, 194, par. ún., V, 195, caput, e I, a, b e c e § 7º e 239 DA CONSTITUIÇÃO.
Tem repercussão geral a discussão sobre a incidência da Cofins, do PIS e da CSLL sobre o produto de ato cooperativo, por violação dos conceitos constitucionais de “ato cooperado”, “receita da atividade cooperativa” e “cooperado”.
Discussão que se dá sem prejuízo do exame da constitucionalidade da revogação, por lei ordinária ou medida provisória, de isenção, concedida por lei complementar (RE 598.085-RG), bem como da “possibilidade da incidência da contribuição para o PIS sobre os atos cooperativos, tendo em vista o disposto na Medida Provisória nº 2.158-33, originariamente editada sob o nº 1.858-6, e nas Leis nºs 9.715 e 9.718, ambas de 1998” (RE 599.362-RG, rel. min. Dias Toffoli).

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 641.243-PR
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE ANUIDADE DE CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. DISCUSSÃO ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DESSA ANUIDADE E DA POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE SEU VALOR POR MEIO DE RESOLUÇÃO INTERNA DE CADA CONSELHO. NECESSIDADE DE COMPOSIÇÃO DE PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE PESSOAS. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 587.371-DF
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MAGISTRADOS. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA EM PERÍODO ANTERIOR AO INGRESSO NA MAGISTRATURA. INCORPORAÇÃO DE “QUINTOS”. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA.
Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de incorporação de “quintos” por magistrados em decorrência do exercício de função comissionada anteriormente ao ingresso na magistratura.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 608.482-RN
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ELIMINAÇÃO. POSSE/EXERCÍCIO EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL DE CARÁTER PROVISÓRIO. APLICAÇÃO DA CHAMADA “TEORIA DO FATO CONSUMADO”.  PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA.
Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à aplicação da chamada “teoria do fato consumado” a situações em que a posse ou o exercício em cargo público ocorreram por força de decisão judicial de caráter provisório.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 609.381-GO
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TETO REMUNERATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA.
Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à aplicação do limite remuneratório de que trata a Emenda Constitucional 41/2003.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 611.586-PR
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS DEVIDOS POR EMPRESAS ESTRANGEIRAS ÀS PESSOAS JURÍDICAS SEDIADAS NO BRASIL. CONTROLADAS E COLIGADAS. MOMENTO EM QUE SE APERFEIÇOA O FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO.
CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA. CONCEITOS DE DISPONIBILIDADE JURÍDICA E DE DISPONIBILIDADE ECONÔMICA DA RENDA. MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL (MEP).
ART. 43 DO CTN. MP 2.158-34/2001 (MP 2.135-35/2001). ART. 248, II DA LEI 6.404/1976.
ARTS. 145, §1º, 150, III, A e 153, III DA CONSTITUIÇÃO.
Proposta pelo reconhecimento da repercussão geral da discussão sobre a constitucionalidade do art. 74 e par. ún. da MP 2.158-35/2001, que estabelece que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento, bem como que os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 626.489-SE
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIOS. FIXAÇÃO DE PRAZO DECADENCIAL. MEDIDA PROVISÓRIA 1.523, DE 27/06/1997. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE À RESPECTIVA VIGÊNCIA. DIREITO ADQUIRIDO. SEGURANÇA JURÍDICA. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA.
Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de aplicação do prazo decadencial estabelecido pela Medida Provisória 1.523/1997 aos benefícios previdenciários concedidos antes da respectiva vigência.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 631.111-GO
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DE INTERESSES DE BENEFICIÁRIOS DO CHAMADO “SEGURO DPVAT”. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA.
Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à legitimidade do Ministério Público para propor ação civil pública em defesa dos interesses de beneficiários do chamado “Seguro DPVAT”.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 645.181-SC
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PEDÁGIO. UTILIZAÇÃO DE VIAS CONSERVADAS PELO PODER PÚBLICO. NÃO-DISPONIBILIZAÇÃO DE ESTRADAS ALTERNATIVAS. LIMITAÇÃO AO TRÁFEGO DE PESSOAS OU BENS. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA.
Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder público nos casos em que não são disponibilizadas estradas alternativas.

RERCUSSÃO GERAL EM RE N. 656.860-MT
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM PROVENTOS INTEGRAIS. DOENÇA INCURÁVEL NÃO PREVISTA NO ROL LEGAL. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA.
Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à concessão de aposentadoria por invalidez com proventos integrais nos casos em que a doença incurável não estiver prevista no rol legal.

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 656.298-SE
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. UNIÕES ESTÁVEIS CONCOMITANTES. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS DISCUTIDAS.
Possuem repercussão geral as questões constitucionais alusivas à possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável homoafetiva e à possibilidade de reconhecimento jurídico de uniões estáveis concomitantes.

Decisões Publicadas: 12

C L I P P I N G D O D J
30 de abril a 4 de maio de 2012

HC N. 105.538-GO
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
EMENTA: JUÍZO – PARCIALIDADE – DECISÕES CONTRÁRIAS AOS INTERESSES DA PARTE – NEUTRALIDADE. A parcialidade do Juízo há de ser demonstrada, sendo elemento neutro o fato de haver implementado decisões contrárias à parte.
TESTEMUNHAS – AUDIÇÃO – PERGUNTAS – ORDEM. O disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal não obstaculiza a possibilidade de, antes da formalização das perguntas pelas partes, dirigir-se o juiz às testemunhas, fazendo indagações.
SENTENÇA DE PRONÚNCIA – NATUREZA – TERMOS. A pronúncia faz-se mediante decisão interlocutória, cabendo ao Juízo fundamentar a submissão do acusado ao Tribunal do Júri.

MS N. 30.157-DF E MS 30.558-DF
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA : MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ILEGALIDADE DA APOSENTAÇÃO. INCORPORAÇÃO DE PARCELA DENOMINADA “OPÇÃO”. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 193 DA LEI N. 8.112/1990 ATÉ 19.1.1995. IMPOSSIBILIDADE. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADE RURAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DAS RESPECTIVAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE A COISA JULGADA. SEGURANÇA DENEGADA.

RMS N. 24.129-DF
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: Processo administrativo disciplinar. Prescrição. A pena imposta ao servidor regula a prescrição. A anulação do processo administrativo original fixa como termo inicial do prazo a data em que o fato se tornou conhecido e, como termo final, a data de instauração do processo válido. Precedentes: MS 21.321; MS 22.679.
Exercício do direito de defesa. A descrição dos fatos realizada quando do indiciamento foi suficiente para o devido exercício do direito de defesa. Precedentes: MS 21.721; MS 23.490.
Proporcionalidade. Tratando-se de demissão fundada na prática de ato de improbidade de natureza culposa, sem imputação de locupletamento ou proveito pessoal por parte do servidor, é possível, diante das peculiaridades do caso concreto, a análise da proporcionalidade da medida disciplinar aplicada pela Administração. Precedentes: MS 23.041; RMS 24.699.
Recurso provido. Segurança deferida.

ADI N. 4.274-DF
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: ACÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE “INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO” DO § 2º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006, CRIMINALIZADOR DAS CONDUTAS DE “INDUZIR, INSTIGAR OU AUXILIAR ALGUÉM AO USO INDEVIDO DE DROGA”.
1. Cabível o pedido de “interpretação conforme à Constituição” de preceito legal portador de mais de um sentido, dando-se que ao menos um deles é contrário à Constituição Federal.
2. A utilização do § 3º do art. 33 da Lei 11.343/2006 como fundamento para a proibição judicial de eventos públicos de defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes ofende o direito fundamental de reunião, expressamente outorgado pelo inciso XVI do art. 5º da Carta Magna. Regular exercício das liberdades constitucionais de manifestação de pensamento e expressão, em sentido lato, além do direito de acesso à informação (incisos IV, IX e XIV do art. 5º da Constituição Republicana, respectivamente).
3. Nenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode blindar-se contra a discussão do seu próprio conteúdo. Nem mesmo a Constituição está a salvo da ampla, livre e aberta discussão dos seus defeitos e das suas virtudes, desde que sejam obedecidas as condicionantes ao direito constitucional de reunião, tal como a prévia comunicação às autoridades competentes.
4. Impossibilidade de restrição ao direito fundamental de reunião que não se contenha nas duas situações excepcionais que a própria Constituição prevê: o estado de defesa e o estado de sítio (art. 136, § 1º, inciso I, alínea “a”, e art. 139, inciso IV).
5. Ação direta julgada procedente para dar ao § 2º do art. 33 da Lei  11.343/2006 “interpretação conforme à Constituição” e dele excluir qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas.
*noticiado no Informativo 649

EMB. DECL. NO RE N. 631.102-PA
RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Embargos de declaração em recurso extraordinário. Possibilidade de atribuição de efeitos modificativos ao recurso. Situação fática a recomendar a pronta resolução do litígio.
1. A matéria em discussão nestes autos, acerca da aplicação da chamada Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar nº 135/2010) às eleições gerais de 2010, já teve sua repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 633.703/MG (relator o Ministro Gilmar Mendes), em cujo julgamento de mérito, com fundamento no art. 16 da Constituição Federal, aplicou-se o princípio da anterioridade eleitoral, como garantia do devido processo legal eleitoral.
2. Esse entendimento, portanto, deve ser aplicado a todos os processos que cuidem da mesma matéria, inclusive a este caso, cujo julgamento ainda não está concluído, em razão da interposição dos presentes embargos de declaração. Vide precedentes assentados quando do julgamento do RE nº 483.994/RN, relatora a Ministra Ellen Gracie e RE nº 540.410/RS, relator o Ministro Cezar Peluso.
3. A situação fática em discussão nos autos, referente ao preenchimento de uma cadeira no Senado Federal, tendo em vista já estar em curso o prazo do respectivo mandato eletivo, exige pronta e definitiva solução da controvérsia.
4. Empate na apreciação do recurso, pelo Plenário desta Corte, a ensejar a aplicação da norma do art. 13, inciso IX, alínea b, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
5. Embargos de declaração acolhidos, por maioria, para, conferindo efeitos infringentes ao julgado, dar provimento ao recurso extraordinário e reformar, assim, o acórdão do Tribunal Superior Eleitoral, a fim de deferir o registro da candidatura do embargante.
*noticiado no Informativo 652

HC N. 112.262-MG
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE O CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOAS (CP, ART. 155, § 4º, INCISO IV). BENS AVALIADOS EM R$ 91,74. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE, NÃO OBSTANTE O ÍNFIMO VALOR DA RES FURTIVA: RÉU REINCIDENTE E COM EXTENSA FICHA CRIMINAL CONSTANDO DELITOS CONTRA O PATRIMÔNIO. LIMINAR INDEFERIDA.
1. O furto famélico subsiste com o princípio da insignificância, posto não integrarem binômio inseparável.
2. É possível que o reincidente cometa o delito famélico que induz ao tratamento penal benéfico.
3. Deveras, a insignificância destacada do estado de necessidade impõe a análise de outro fatores para a sua incidência.
4. É cediço que a) O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada; b) a aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais.
5. In casu, consta da sentença que “…os antecedentes criminais são péssimos, ressaltando-se que a reincidência não será no momento observada para se evitar bis in idem. Quanto à sua conduta social e personalidade, estas não lhe favorecem em razão dos inúmeros delitos contra o patrimônio cujas práticas lhe são atribuídas, o que denota a sua vocação para a delinquência.
6. Ostentando o paciente a condição de reincidente e possuindo extensa ficha criminal revelando delitos contra o patrimônio, não cabe a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes: HC 107067, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ªTurma, DJ de 26/5/2011; HC 96684/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ªTurma, DJ de 23/11/2010; e HC 108.056, 1ª Turma, Rel. o Ministro Luiz Fux, j. em 14/02/2012.
5. Ordem denegada.

EMB ECLD NO RE N. 177.308-PR
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EFEITOS INFRINGENTES. EXCEPCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELO CONTRIBUINTE. FATOR DECISIVO NA APLICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE SOBRE O TRIBUTO. JULGAMENTO COM BASE EM PRECEDENTE INAPLICÁVEL À ORA EMBARGADA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART. 150, VI, D, DA CONSTITUIÇÃO. INAPLICABILIDADE ÀS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. EMBARGOS ACOLHIDOS E RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.
I – Segundo a jurisprudência desta Corte, a natureza das atividades desenvolvidas pelo contribuinte é fator decisivo na resolução de questões atinentes à legitimidade constitucional da cobrança dos diversos tributos abarcados sob o rótulo de FINSOCIAL.
II – Apesar de a ora embargada dedicar-se exclusivamente à prestação de serviços, o acórdão impugnado julgou a lide com base em precedente aplicável apenas às empresas que se dedicam à venda de mercadorias ou mercadorias e serviços, às instituições financeiras e às sociedades seguradoras.
III – Hipótese configuradora de erro sanável, nos termos da jurisprudência desta Corte, via embargos declaratórios.
IV – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 150.755/PE, relator para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, assentou a constitucionalidade do art. 28 da Lei 7.738/1989. Ademais, concluiu-se que a exação por ele instituída possui natureza de contribuição para o financiamento da seguridade social.
V – A imunidade tributária prevista no art. 150, VI, d, da Constituição Federal abrange, exclusivamente, os impostos, não se estendendo às contribuições sociais.
VI – Embargos de declaração acolhidos para, atribuindo-lhes excepcionais efeitos infringentes, negar provimento ao recurso extraordinário.

HC N. 101.119-MS
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. VETORES DA LEGISLAÇÃO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ELEIÇÃO DO GRAU DE REDUÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO VÁLIDA PARA REDUÇÃO NO GRAU MÍNIMO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A necessidade de fundamentação dos pronunciamentos judiciais (inciso IX do art. 93 da Constituição Federal) tem na fixação da pena um dos seus aspectos centrais. Fundamentação que é garantia constitucional de submissão do magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e que propicia às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido.
2. O Supremo Tribunal Federal entende que a legalidade da pena depende do motivado exame dos vetores descritos no artigo 59 do Código Penal (“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime…”). Motivado exame embasado na concretude da causa.
3. O artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Pelo que o caso é de calibração das balizas do art. 59 do Código Penal com as circunstâncias listadas na Lei de Drogas.
4. No caso, a pena-base aplicada ao paciente está assentada no quadro fático-probatório da causa e em nada afronta as garantias da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais (inciso XLVI do art. 5º e inciso IX do art. 93 da Constituição Federal). Reprimenda que decorre da motivação estampada na sentença, não sendo decorrência de mero voluntarismo do julgador, como pretendido na impetração.
5. As instâncias de origem consideraram a quantidade e a natureza da droga encontrada em poder do paciente tanto para fixar a pena-base em patamar acima do mínimo legal quanto para recusar a aplicação do grau máximo de que trata o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dupla consideração indevida (“bis in idem”). Precedentes: HC 106.965, da minha relatoria; e HC 106.313, da relatoria do ministro Gilmar Mendes.
6. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo processante que refaça a dosimetria da pena quanto à causa de diminuição da reprimenda.

RHC N. 106.755-SP
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. TRÊS AÇÕES PENAIS. ALEGADA OCORRÊNCIA DE CRIME ÚNICO. SEPARAÇÃO DOS PROCESSOS COM APOIO NO ART. 80 DO CPP. DECISÃO FUNDAMENTADA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação, no sentido de que é facultativa a “separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante (CPP, art. 80)” (HC 92.440, da relatoria da ministra Ellen Gracie). Na mesma linha: HC 103.149, da relatoria do ministro Celso de Mello.
2. A via processualmente contida da ação constitucional do habeas corpus não é apropriada para o acatamento da tese de crime único. Via de verdadeiro atalho que não comporta a renovação de atos próprios da instrução criminal.
3. Recurso a que se nega provimento.

HC N. 107.605-MG
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO CAUTELAR MANTIDA NA SENTENÇA. PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA E À ORDEM PÚBLICA.
1. Havendo condenação criminal, ainda que submetida à apelação, encontram-se presentes os pressupostos da preventiva, a saber, prova da materialidade e indícios de autoria.  Não se trata, apenas, de juízo de cognição provisória e sumária acerca da responsabilidade criminal do acusado, mas, sim, de julgamento condenatório, que foi precedido por amplo contraditório e no qual as provas foram objeto de avaliação imparcial, ou seja, um juízo efetuado, com base em cognição profunda e exaustiva, de que o condenado é culpado de um crime. Ainda que a sentença esteja sujeita à reavaliação crítica através de recursos, a situação difere da prisão preventiva decretada antes do julgamento.
2.  Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento profundo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria.
3.  O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis e que deve refletir na análise dos casos concretos.
4. Ordem denegada.

Acórdãos Publicados: 264

TRANSCRIÇÕES

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

RE – matéria penal – agravo em RE – prazo Súmula 699/STF (Transcrições)

ARE 661626 AgR/PR*

RELATOR: Ministro Celso de Mello

E M E N T A: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE NATUREZA CRIMINAL – INCIDÊNCIA DA LEI Nº 8.038/90 (ARTS. 26 A 28) – PRAZO DE INTERPOSIÇÃO: CINCO (05) DIAS – INAPLICABILIDADE DO ART. 544, “CAPUT”, DO CPC, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 12.322/2010 – SUBSISTÊNCIA DA SÚMULA 699/STF – PRODUÇÃO TARDIA DO DOCUMENTO COMPROBATÓRIO DA ALEGADA TEMPESTIVIDADE RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE DE JUNTADA POSTERIOR, NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE TAL PEÇA DOCUMENTAL, DESDE QUE JÁ EXISTENTE À ÉPOCA DA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO – RECURSO IMPROVIDO.
- Continua a ser de cinco (e não de dez) dias o prazo para interposição de agravo contra decisão denegatória de processamento de recurso extraordinário deduzido em sede processual penal, não se lhe aplicando a norma inscrita no art. 544, “caput”, do CPC, na redação dada pela Lei nº 12.322/2010, subsistindo, em conseqüência, o enunciado constante da Súmula 699/STF. Precedente: ARE 639.846-QO/SP, Rel. p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, Pleno.

Relatório: Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que não conheceu do agravo (previsto e disciplinado na Lei nº 12.322/2010) deduzido pela parte ora recorrente, por ausência de comprovação da respectiva tempestividade.
A decisão ora agravada reconheceu, com fundamento no magistério da doutrina e na jurisprudência desta Corte, que o prazo de interposição do agravo, contra decisão denegatória de recurso extraordinário deduzido em processo penal, é de cinco (05) dias.
Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, objetivando o reconhecimento da tempestividade do agravo por ela deduzido e asseverando, para esse efeito, que não houve expediente forense no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná nos dias 07, 08 e 09 de setembro de 2011, por força do Decreto Judiciário nº 607/2011 (fls. 740).
Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo.
É o relatório.

Voto: Não assiste razão à parte ora recorrente, eis que o agravo (previsto e disciplinado na Lei nº 12.322/2010) – de que não se conheceu, por intempestivo – só veio a ser interposto em 12/09/2011 (fls. 700), segunda-feira, data em que já se consumara o trânsito em julgado da decisão emanada do Presidente do Tribunal de origem.
O ora agravante foi intimado em 02/09/2011, sexta-feira (fls. 696). Desse modo, o termo final do prazo, para a oportuna interposição do recurso agravo, recaiu no dia 09/09/2011, sexta-feira.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no ARE 639.846/SP, Rel. p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, reafirmou o enunciado constante da Súmula 699/STF, fazendo-o em votação majoritária (na qual fiquei vencido na honrosa companhia dos eminentes Ministros DIAS TOFFOLI e GILMAR MENDES), ocasião em que esta Corte enfatizou ser de cinco (5) dias o prazo  para interposição de agravo, em processo penal, nos termos da Lei nº 8.038/90, não se lhe aplicando, em conseqüência, a norma inscrita no art. 544, “caput”, do CPC, na redação dada pela Lei nº 12.322/2010.
Em razão de mencionado julgamento plenário, esta Suprema Corte fez prevalecer os precedentes que firmara no exame de idêntica questão (RTJ 167/1030 – RTJ 191/354-355 – RTJ 199/422, v.g.), de tal modo que ainda subsiste o art. 28 da Lei nº 8.038/90, a significar, por isso mesmo, que, em matéria penal, continua a ser de cinco (e não de dez) dias o prazo para interposição de agravo contra decisão denegatória de processamento de recurso extraordinário deduzido em sede penal.
Cabe observar, ainda, que as alegações deduzidas pela parte agravante não infirmam as razões que fundamentam a decisão ora agravada.
É que a parte recorrente, somente agora, depois da prolação do ato decisório ora questionado, veio a produzir, com a petição  veiculadora do recurso de agravo, cópia do Decreto Judiciário nº 607/2011, de 19 de julho de 2011, destinada a comprovar a suspensão dos prazos processuais, ocorrida nos dias 07, 08 e 09 de setembro de 2011, no âmbito do Poder Judiciário do Estado do Paraná.
A ausência desse elemento informativo, que deveria instruir a petição de interposição do agravo – considerada a inquestionável relevância desse dado para a aferição da própria tempestividade do recurso em causa – levou-me, diante de sua extemporaneidade, a dele não conhecer.
Vê-se, presente o contexto em exame, que incumbia, à parte ora agravante, quando da interposição do próprio recurso de agravo perante o E. Tribunal de Justiça local, fazer constar, da petição que o veiculou, documento comprobatório (já então existente e disponível) concernente à suspensão do expediente forense, em ordem a demonstrar, com essa peça documental, a plena tempestividade de seu recurso, eis que não se presume a ocorrência do fato excepcional pertinente à suspensão temporária das atividades jurisdicionais.
Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em conseqüência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada.
É o meu voto.

*acórdão publicado no DJe de 23.2.2012

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS
30 de abril a 4 de maio de 2012

Lei nº 12.618, de 30.4.2012 – Institui o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo, inclusive os membros dos órgãos que menciona; fixa o limite máximo para a concessão de aposentadorias e pensões pelo regime de previdência de que trata o art. 40 da Constituição Federal; autoriza a criação de 3 (três) entidades fechadas de previdência complementar, denominadas Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud); altera dispositivos da Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004; e dá outras providências. Publicada no DOU, Seção 1, pág.2, em 2.5.2012

Lei nº 12.619, de 30.4.2012 – Dispõe sobre o exercício da profissão de motorista; altera a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e as Leis nos 9.503, de 23 de setembro de 1997, 10.233, de 5 de junho de 2001, 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e 12.023, de 27 de agosto de 2009, para regular e disciplinar a jornada de trabalho e o tempo de direção do motorista profissional; e dá outras providências. Publicada no DOU, Seção 1, pág.5, em 2.5.2012.


Secretaria de Documentação

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados
CJCD@stf.jus.br

Informativo 663 do STF

27/04/2012

SUMÁRIO

Plenário
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 1
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 2
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 3
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 4
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 5
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 6
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 7
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 8
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 9
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 10
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 11
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 12
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 13
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 14
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 15
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 16
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 17
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 18
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 19
1ª Turma
Lei 11.343/2006 e regime inicial fechado
Concurso público: edital e princípio da legalidade
2ª Turma
Receptação: princípio da insignificância e suspensão condicional do processo
Tráfico de entorpecente: substituição de pena e fixação de regime
Repercussão Geral
Clipping do DJ
Transcrições
Coisa julgada – “Relativização” – Investigação de Paternidade (RE 649154/MG)
Outras Informações

PLENÁRIO

Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 1
O Plenário julgou improcedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada, pelo Partido Democratas – DEM, contra atos da Universidade de Brasília – UnB, do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da Universidade de Brasília – Cepe e do Centro de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília – Cespe, os quais instituíram sistema de reserva de 20% de vagas no processo de seleção para ingresso de estudantes, com base em critério étnico-racial. Preliminarmente, admitiu-se o cabimento da ação, por inexistir outro meio hábil para sanar a lesividade questionada. Apontou-se entendimento da Corte no sentido de que a subsidiariedade da via eleita deveria ser confrontada com a existência, ou não, de instrumentos processuais alternativos capazes de oferecer provimento judicial com eficácia ampla, irrestrita e imediata para solucionar o caso. Articulou-se que, diante da natureza infralegal dos atos impugnados, a ação direta de inconstitucionalidade não seria medida idônea para o enfrentamento da controvérsia, tampouco qualquer das ações que comporiam o sistema de jurisdição constitucional abstrata. De igual modo, repeliu-se alegada conexão ante eventual identidade de causa de pedir entre esta ADPF e a ADI 2197/RJ. Ocorre que as ações de índole abstrata não tratariam de fatos concretos, razão pela qual nelas não se deveria, como regra, cogitar de conexão, dependência ou prevenção relativamente a outros processos ou julgadores. Ademais, avaliou-se que o tema relativo às ações afirmativas inserir-se-ia entre os clássicos do controle de constitucionalidade, e seria conveniente que a controvérsia fosse definitivamente resolvida pelo STF, para colocar fim a polêmica que já se arrastaria, sem solução, por várias décadas nas diversas instâncias jurisdicionais do país.
ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. (ADPF-186)
1ª parte Audio
2ª parte Audio

Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 2
No mérito, explicitou-se a abrangência da matéria. Nesse sentido, comentou-se, inicialmente, sobre o princípio constitucional da igualdade, examinado em seu duplo aspecto: formal e material. Rememorou-se o art. 5º, caput, da CF, segundo o qual ao Estado não seria dado fazer qualquer distinção entre aqueles que se encontrariam sob seu abrigo. Frisou-se, entretanto, que o legislador constituinte não se restringira apenas a proclamar solenemente a igualdade de todos diante da lei. Ele teria buscado emprestar a máxima concreção a esse importante postulado, para assegurar a igualdade material a todos os brasileiros e estrangeiros que viveriam no país, consideradas as diferenças existentes por motivos naturais, culturais, econômicos, sociais ou até mesmo acidentais. Além disso, atentaria especialmente para a desequiparação entre os distintos grupos sociais. Asseverou-se que, para efetivar a igualdade material, o Estado poderia lançar mão de políticas de cunho universalista — a abranger número indeterminado de indivíduos — mediante ações de natureza estrutural; ou de ações afirmativas — a atingir grupos sociais determinados — por meio da atribuição de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantação de desigualdades ocasionadas por situações históricas particulares. Certificou-se que a adoção de políticas que levariam ao afastamento de perspectiva meramente formal do princípio da isonomia integraria o cerne do conceito de democracia. Anotou-se a superação de concepção estratificada da igualdade, outrora definida apenas como direito, sem que se cogitasse convertê-lo em possibilidade.
ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. (ADPF-186)

Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 3
Reputou-se, entretanto, que esse desiderato somente seria alcançado por meio da denominada “justiça distributiva”, que permitiria a superação das desigualdades no mundo dos fatos, por meio de intervenção estatal que realocasse bens e oportunidades existentes na sociedade em benefício de todos. Lembrou-se que o modelo constitucional pátrio incorporara diversos mecanismos institucionais para corrigir distorções resultantes da incidência meramente formal do princípio da igualdade. Sinalizou-se que, na espécie, a aplicação desse preceito consistiria em técnica de distribuição de justiça, com o objetivo de promover a inclusão social de grupos excluídos, especialmente daqueles que, historicamente, teriam sido compelidos a viver na periferia da sociedade. Em seguida, elucidou-se o conceito de ações afirmativas, que seriam medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteção de certos grupos, com o fito de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. Explanaram-se as diversas modalidades de ações afirmativas empregadas em vários países: a) a consideração do critério de raça, gênero ou outro aspecto a caracterizar certo grupo minoritário para promover sua integração social; b) o afastamento de requisitos de antiguidade para a permanência ou promoção de membros de categorias socialmente dominantes em determinados ambientes profissionais; c) a definição de distritos eleitorais para o fortalecimento de minorias; e d) o estabelecimento de cotas ou a reserva de vagas para integrantes de setores marginalizados. Ademais, expôs-se a origem histórica dessas políticas. Sublinhou-se que a Corte admitira, em outras oportunidades, a constitucionalidade delas.
ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. (ADPF-186)

Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 4
Demonstrou-se que a Constituição estabeleceria que o ingresso no ensino superior seria ministrado com base nos seguintes princípios: a) igualdade de condições para acesso e permanência na escola; b) pluralismo de ideias; e c) gestão democrática do ensino público (art. 206, I, III e IV). Além disso, os níveis mais elevados do ensino, pesquisa e criação artística seriam alcançados segundo a capacidade de cada um (art. 208, V). Exprimiu-se que o constituinte teria buscado temperar o rigor da aferição do mérito dos candidatos que pretendessem acesso à universidade com o princípio da igualdade material. Assim, o mérito dos concorrentes que se encontrariam em situação de desvantagem com relação a outros, em virtude de suas condições sociais, não poderia ser aferido segundo ótica puramente linear. Mencionou-se que essas políticas não poderiam ser examinadas apenas sob o enfoque de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais, isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos critérios sobre outros. Deveriam, ao revés, ser analisadas à luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assentaria o Estado, desconsiderados interesses contingenciais. Dessumiu-se que critérios objetivos de seleção, empregados de forma estratificada em sociedades tradicionalmente marcadas por desigualdades interpessoais profundas, acabariam por consolidar ou acirrar distorções existentes. Nesse aspecto, os espaços de poder político e social manter-se-iam inacessíveis aos grupos marginalizados, a perpetuar a elite dirigente, e a situação seria mais grave quando a concentração de privilégios afetasse a distribuição de recursos públicos. Evidenciou-se que a legitimidade dos requisitos empregados para seleção guardaria estreita correspondência com os objetivos sociais que se buscaria atingir. Assim, o acesso às universidades públicas deveria ser ponderado com os fins do Estado Democrático de Direito. Impenderia, também, levar em conta os postulados constitucionais que norteariam o ensino público (CF, artigos 205 e 207). Assentou-se que o escopo das instituições de ensino extrapolaria a mera transmissão e produção do conhecimento em benefício de poucos que lograssem transpor seus umbrais, por partirem de pontos de largada social ou economicamente privilegiados. Seria essencial, portanto, calibrar os critérios de seleção à universidade para que se pudesse dar concreção aos objetivos maiores colimados na Constituição. Nesse sentido, as aptidões dos candidatos deveriam ser aferidas de maneira a conjugar-se seu conhecimento técnico e sua criatividade intelectual ou artística com a capacidade potencial que ostentariam para intervir nos problemas sociais. Realçou-se que essa metodologia de seleção diferenciada poderia tomar em consideração critérios étnico-raciais ou socioeconômicos, para assegurar que a comunidade acadêmica e a sociedade fossem beneficiadas pelo pluralismo de ideias, um dos fundamentos do Estado brasileiro (CF, art. 1º, V). Partir-se-ia da premissa de que o princípio da igualdade não poderia ser aplicado abstratamente, pois procederia a escolhas voltadas à concretização da justiça social, de modo a distribuir mais equitativamente os recursos públicos.
ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. (ADPF-186)

Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 5
Confrontou-se a inexistência, cientificamente comprovada, do conceito biológico ou genético de raça, com a utilização do critério étnico-racial para fins de qualquer espécie de seleção de pessoas. Sublinhou-se que a Corte, nos autos do HC 82424 QO/RS (DJU de 19.3.2004), debatera o significado jurídico do termo “racismo” (CF, art. 5º, XLII) e afastara o conceito biológico, porquanto histórico-cultural, artificialmente construído para justificar a discriminação ou a dominação exercida por alguns indivíduos sobre certos grupos, maliciosamente reputados inferiores. Ressurtiu-se que, se o constituinte de 1988 qualificara de inafiançável o crime de racismo, com o escopo de impedir a discriminação negativa de determinados grupos, seria possível empregar a mesma lógica para autorizar a utilização estatal da discriminação positiva, com vistas a estimular a inclusão social de grupos excluídos. Explicou-se que, para as sociedades contemporâneas que passaram pela experiência da escravidão, repressão e preconceito, ensejadora de percepção depreciativa de raça com relação aos grupos tradicionalmente subjugados, a garantia jurídica de igualdade formal sublimaria as diferenças entre as pessoas, de modo a perpetrar as desigualdades de fato existentes. Reportou-se que o reduzido número de negros e pardos detentores de cargos ou funções de relevo na sociedade resultaria da discriminação histórica que as sucessivas gerações dos pertencentes a esses grupos teriam sofrido, ainda que de forma implícita. Os programas de ação afirmativa seriam, então, forma de compensar essa discriminação culturalmente arraigada. Nessa linha de raciocínio, destacou-se outro resultado importante dessas políticas: a criação de lideranças entre os grupos discriminados, capazes de lutar pela defesa de seus direitos, além de servirem como paradigmas de integração e ascensão social. Como resultado desse quadro, registrou-se o surgimento de programas de reconhecimento e valorização de grupos étnicos e culturais. Ressaiu-se que, hodiernamente, justiça social significaria distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade valores culturais diversificados. Esse modo de pensar revelaria a insuficiência da utilização exclusiva do critério social ou de baixa renda para promover a integração de grupos marginalizados, e impenderia incorporar-se nas ações afirmativas considerações de ordem étnica e racial. Salientou-se o seu papel simbólico e psicológico, em contrapartida à histórica discriminação de negros e pardos, que teria gerado, ao longo do tempo, a perpetuação de consciência de inferioridade e de conformidade com a falta de perspectiva, tanto sobre os segregados como para os que contribuiriam para sua exclusão.
ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. (ADPF-186)

Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 6
Discorreu-se sobre o papel integrador da universidade e os benefícios das ações afirmativas, que atingiriam não apenas o estudante que ingressara no sistema por intermédio das reservas de vagas, como também todo o meio acadêmico, dada a oportunidade de conviver com o diferente. Acrescentou-se que esse ambiente seria ideal para a desmistificação dos preconceitos sociais e para a construção de consciência coletiva plural e culturalmente heterogênea. A corroborar essas assertivas, assinalaram-se diversas ações afirmativas desenvolvidas a respeito do tema nos EUA. Examinou-se, também, a adequação dos instrumentos utilizados para a efetivação das políticas de ação afirmativa com a Constituição. Reconheceu-se que as universidades adotariam duas formas distintas de identificação do componente étnico-racial: autoidentificação e heteroidentificação. Declarou-se que ambos os sistemas, separados ou combinados, desde que jamais deixassem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, seriam aceitáveis pelo texto constitucional. Por sua vez, no que toca à reserva de vagas ou ao estabelecimento de cotas, entendeu-se que a primeira não seria estranha à Constituição, nos termos do art. 37, VIII. Afirmou-se, de igual maneira, que as políticas de ação afirmativa não configurariam meras concessões do Estado, mas deveres extraídos dos princípios constitucionais. Assim, as cotas encontrariam amparo na Constituição.
ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. (ADPF-186)

Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 7
Ressaltou-se a natureza transitória dos programas de ação afirmativa, já que as desigualdades entre brancos e negros decorreriam de séculos de dominação econômica, política e social dos primeiros sobre os segundos. Dessa forma, na medida em que essas distorções históricas fossem corrigidas, não haveria razão para a subsistência dos programas de ingresso nas universidades públicas. Se eles ainda assim permanecessem, poderiam converter-se em benesses permanentes, em detrimento da coletividade e da democracia. Consignou-se que, no caso da UnB, o critério da temporariedade fora cumprido, pois o programa de ações afirmativas lá instituído estabelecera a necessidade de sua reavaliação após o transcurso de dez anos. Por fim, no que concerne à proporcionalidade entre os meios e os fins colimados nessas políticas, considerou-se que a reserva de 20% das vagas, na UnB, para estudantes negros, e de um pequeno número delas para índios, pelo prazo de citado, constituiria providência adequada e proporcional a atingir os mencionados desideratos.
ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. (ADPF-186)

Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 8
O Min. Luiz Fux ratificou que as ações afirmativas seriam políticas eficazes de distribuição e de reconhecimento, porquanto destinadas a fornecer espécies limitadas de tratamento preferencial para pessoas de certos grupos raciais, étnicos e sociais, que tivessem sido vítimas de discriminação de longa data. Clarificou que a igualdade não se efetivaria apenas com a vedação da discriminação, senão com a igualdade para além da formal, ou seja, a isonomia real como ultima ratio, a atender aos reclamos do não preconceito e da proibição ao racismo como cláusulas pétreas constitucionais. Aquilatou que o direito à diferença reivindicaria implementação ética da igualdade material, escopo que não se alcançaria tão somente com promessas legais abstratas, as quais não se coadunariam com a moderna percepção da efetividade das normas constitucionais. Neste passo, qualificou as cotas em questão como instrumento de transformação social. Preconizou que a construção de sociedade justa e solidária imporia a toda a coletividade a reparação de danos pretéritos, a adimplir obrigações morais e jurídicas. Aduziu que todos os objetivos do art. 3º da CF, que prometeriam a construção de sociedade justa e solidária, traduzir-se-iam na mudança para se alcançar a realização do valor supremo da igualdade, a fundamentar o Estado Democrático de Direito constituído. Reputou paradoxal a dificuldade de alunos de colégios públicos chegarem às universidades públicas, as quais seriam compostas, na maioria, por estudantes egressos de escolas particulares. Acresceu que a política das cotas atenderia, à saciedade, o princípio da proporcionalidade, na medida em que erigiria a classificação racial benigna, a qual não se compararia com discriminações. Explanou que aquela visaria fins sociais louváveis, ao passo que as últimas teriam cunho odioso e segregacionista.
ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. (ADPF-186)

Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 9
Assentou que as políticas públicas implementadas pelas universidades em nada violariam o princípio da reserva legal. Elas não surgiriam de vácuo, mas teriam fulcro na Constituição, na legislação federal e em atos administrativos (atos normativos e secundários). Nesse sentido, citou normas criadas com essa finalidade: a) a Lei 9.394/96, que estabelece Diretrizes e Bases para a Educação; b) a Lei 10.172/2001, que aprova o Plano Nacional de Educação, a qual teria disposto que o ensino superior deveria criar políticas que facilitassem às minorias vítimas de discriminação o acesso à educação superior por meio de programas de compensação de deficiências de sua formação escolar anterior; c) a Lei 10.558/2002, que estatui o Programa de Diversidade na Universidade, ao definir como objetivo implementar e avaliar estratégias para promoção do acesso ao ensino superior; d) a Lei 10.678/2003, que cria a Secretaria Especial de Políticas de Promoção de Igualdade Racial; e) a Lei 12.288/2010, que institui o Ordenamento da Igualdade Racial, ao estipular que, no âmbito do direito à educação, a população afrodescendente deverá receber do Poder Público programas de ação afirmativa; e f) a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, internalizada no ordenamento pátrio pelo Decreto 65.810/69. Por fim, relembrou orientação da Corte no sentido de que o STF não defenderia essa ou aquela raça, mas a raça humana.
ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. (ADPF-186)

Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 10
A Min. Rosa Weber acrescentou que igualdade formal seria presumida, a desprezar processos sociais concretos de formação de dessemelhanças. Avaliou que as possibilidades de ação, escolha de vida, visões de mundo, chances econômicas, manifestações individuais ou coletivas específicas seriam muito mais restritas para aqueles que, sob a presunção da igualdade, não teriam suas condições particulares consideradas. Nesse caso, assentou necessárias intervenções do Estado por meio de ações afirmativas, a fim de que se corrigisse a desigualdade concreta, de modo que a igualdade formal voltasse a ter seu papel benéfico. Ademais, ponderou que, ainda que se admitisse a tese de que a quase ausência de negros no ensino superior e nos postos mais altos do mercado de trabalho e da vida social brasileira não se daria em razão de recusa consciente pela cor, a disparidade social seria flagrante. Colacionou o dado de que, dentre a parcela de 10% da população brasileira mais pobre, 75% seria composta por pretos e pardos. Quanto ao princípio da proporcionalidade, aduziu que o modelo não o feriria, haja vista que o fato de certa política pública correr o risco de ser ineficaz não indicaria motivo para considerá-la inadequada prima facie. Além disso, as universidades teriam conseguido realizar de forma convincente seus objetivos com as cotas, de sorte a aumentar o contingente de negros na vida acadêmica, mantê-los nos seus cursos, capacitá-los para disputarem as melhores chances referentes às suas escolhas de vida.
ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. (ADPF-186)

Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 11
Não vislumbrou violação ao subprincípio da necessidade, porquanto a política de cotas seria imediata e temporária, bem como tenderia a desaparecer à medida que as discrepâncias sociais fossem diminuídas. Lembrou não haver ofensa a qualquer direito subjetivo à ocupação de vagas do ensino superior pelo mérito aferido na classificação do vestibular pura e simplesmente. Isso porque a universalização do ensino diria respeito ao fundamental e ao médio. Explicou que, se assim não fosse, não faria sentido condicionar meritoriamente o acesso ao nível superior, pelo que não haveria direito subjetivo a cursar faculdade, muito menos pública (CF, art. 208, V). Ressaltou, então, existir espaço livre para realização de políticas públicas de inclusão social que não violassem os princípios básicos de cunho individual e coletivo, bem como aqueles que tivessem liame com o ensino superior. Destacou inexistir afronta a critério de mérito, porque os concorrentes à vaga de cotista submeter-se-iam a nota de corte. Além disso, as vagas remanescentes poderiam ser redirecionadas para os demais candidatos aprovados e não classificados. Realçou que as cotas possuiriam 3 tarefas: a) acesso ao ensino superior do grupo representativo não encontrado de maneira significativa; b) compreensão melhor da realidade brasileira e das suas condições de mudança; e c) transformação dos meios sociais em que inseridas as universidades, com fito de propiciar mais chances a quem essa realidade fora negada.
ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. (ADPF-186)

Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 12
A Min. Cármen Lúcia anotou que a Constituição partiria da igualdade estática para o processo dinâmico da igualação. Enfatizou a responsabilidade social e estatal de que o princípio da igualdade dinâmica fosse cumprido objetivamente. Exprimiu que o sentimento de inferioridade em razão de falta de oportunidades comuns não poderia ser ignorado socialmente, visto que fragilizaria grande parte de pessoas desprovidas de autorrespeito e dignidade. Aludiu que as ações afirmativas seriam etapa diante de quadro em que a igualdade e a liberdade de ser diferente ainda não teriam ocorrido de forma natural. Neste contexto, consignou que a função social da universidade seria propiciar os valores necessários aos menos aquinhoados historicamente com oportunidades, a fim de que os princípios constitucionais fossem efetivados. Arrematou que as políticas compensatórias deveriam ser acompanhadas de outras providências com a finalidade de não reforçar o preconceito.
ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. (ADPF-186)

Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 13
O Min Joaquim Barbosa definiu a discriminação como componente indissociável do relacionamento entre os seres humanos. Salientou estar em jogo, em certa medida, competição, espectro que germinaria em todas as sociedades. Nestes termos, estatuiu que, quanto mais intensa a discriminação e mais poderosos os mecanismos inerciais a impedir o seu combate, mais ampla a clivagem entre o discriminador e o discriminado. Esclareceu que, aos esforços de uns, em prol da concretização da igualdade, se contraporiam os interesses de outros no status quo. Seria natural que as ações afirmativas sofressem os influxos das forças antagônicas e que atraíssem considerável resistência, sobretudo da parte daqueles que, historicamente, se beneficiaram da discriminação dos grupos minoritários. No ponto, frisou que as ações afirmativas definir-se-iam como políticas públicas voltadas à concretização do princípio da igualdade material e da neutralização dos efeitos perversos da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem nacional e de compleição física. Apontou que a igualdade deixaria de ser princípio jurídico a ser respeitado por todos e passaria a se consubstanciar objetivo constitucional a ser alcançado pelo Estado e pela sociedade. Ressaltou haver, no direito comparado, vários casos de ação afirmativa desenhadas pelo Poder Judiciário — naquelas circunstâncias em que a ele não restaria outra alternativa senão determinar medidas cabíveis. Aduziu que, impostas ou sugeridas pelo Estado, por seus entes vinculados e até mesmo por entidades privadas, essas providências visariam combater não apenas discriminação flagrante, mas também aquela de fato, de fundo cultural, estrutural, como a brasileira, arraigada de tal forma na sociedade que as pessoas sequer a perceberiam. Afirmou que constituiriam a mais eloquente manifestação da ideia de Estado diligente, daquele que tomaria iniciativa, que não acreditaria na força invisível do mercado. Reputou que se trataria de mecanismo sócio-jurídico destinado a viabilizar, primordialmente, harmonia e paz social — que, mais cedo ou mais tarde, ver-se-ia seriamente perturbada quando um grupo social expressivo estivesse eternamente à margem do processo produtivo e dos benefícios do progresso. Registrou que essas ações objetivariam robustecer o desenvolvimento econômico do país, à proporção que a universalização do acesso à educação e ao mercado econômico teria, como consequência inexorável, o crescimento macroeconômico, a ampliação generalizada dos negócios, ou seja, o crescimento do país como um todo. Sobrelevou que a história universal não registraria, na era contemporânea, nenhum exemplo de nação que tivesse se erguido, de condição periférica à de potência econômica e política, digna de respeito, na cena internacional, quando mantenedora, no plano doméstico, de política de exclusão, fosse ela aberta ou dissimulada, legal ou meramente estrutural ou histórica, em relação a parcela expressiva de sua população.
ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. (ADPF-186)

Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 14
O Min. Cezar Peluso destacou o déficit educacional e cultural da etnia negra, em virtude das graves e conhecidas barreiras institucionais de seu acesso a esses bens. Sobressaiu que o acesso à educação seria meio necessário e indispensável para a fruição de desenvolvimento social e econômico. Frisou o dever ético e jurídico de o Estado e a sociedade promoverem a solidariedade e o bem de todos sem preconceito racial e erradicarem a marginalização. Julgou que a política de ação afirmativa em comento seria experimento realizado pelo Estado, cujo sucesso poderia, ao longo do tempo, ser controlado e aperfeiçoado. Afastou o argumento no sentido de que as cotas seriam discriminatórias, visto que ignoraria as próprias discriminações, formuladas pela Constituição, na tutela desses grupos atingidos por alguma espécie de vulnerabilidade sócio-política. Ademais, rechaçou a tese de que, após a obtenção do diploma, seria reproduzida a discriminação em desfavor dos negros. Afirmou que o diploma garantiria o patrimônio educacional dessas pessoas e que essa vantagem compensaria a possibilidade de alguma reprovação pós-universidade. Repudiou, de igual modo, a ausência de distinção por etnia, pois a discriminação negativa seria fenômeno humano, ligado às diferenças fenotípicas, e irracional, como todo preconceito. Quanto à questão do mérito pessoal, supostamente deixado de lado, disse que essa alegação ignoraria os obstáculos historicamente opostos aos esforços dos grupos marginalizados e cuja superação não dependeria das vítimas da marginalização, mas de terceiros. Salientou que o merecimento seria critério justo, porém apenas em relação aos candidatos que tivessem oportunidades idênticas ou assemelhadas. No que concerne ao suposto incentivo ao racismo que as cotas proporcionariam, lembrou que a experiência, até o momento, demonstraria a inocorrência desse fenômeno ou a sua manifestação em escala irrelevante. Por fim, observou que o critério racial deveria ser aliado ao socioeconômico. Apontou, também, que seria contraditório considerar elementos genotípicos — se fosse esse o critério adotado pela comissão encarregada de apurar os destinatários das cotas — para permitir a entrada na universidade de quem, pelas características fenotípicas, nunca fora discriminado.
ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. (ADPF-186)

Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 15
O Min. Gilmar Mendes consignou que o projeto da UnB seria pioneiro dentre as universidades federais e, por isso, suscetível de questionamentos e aperfeiçoamentos. Destacou que, no modelo da mencionada universidade, ter-se-ia utilizado de critério exclusivamente racial, ausente em relação ao Prouni, por exemplo, em que, a despeito de se embasar na questão da raça, também teria em conta a hipossuficiência do estudante. Desse modo, embora a forma adotada por aquela instituição de ensino fosse autodesignativa por parte do candidato, ter-se-ia criado verdadeiro tribunal racial, longe de ser infalível e suscetível de distorções eventualmente involuntárias, por operar com quase nenhuma transparência. Enfatizou que a modalidade escolhida teria a temporalidade como sua característica e deveria vir seguida de um relatório — um acompanhamento pari passu do resultado, ou seja, qual seria o efeito da política pública em relação ao objetivo que se pretenderia. A diminuta presença de negros nas universidades decorreria do contexto histórico escravocrata brasileiro e da má qualidade das escolas públicas, porém, não se poderia dizer que a fórmula estaria na melhoria das escolas públicas, sob pena de se comprometer gerações que estariam na fase de transição desses estabelecimentos de ensino para o vestibular. Ressurtiu que, nesse compasso, a população negra, historicamente mais débil economicamente, não lograria condições de pagar a perversidade do sistema, que se faria mais cruel ao não permitir discussão sobre alguma forma de financiamento. Ressaltou ser notória a presença, nas universidades federais, daqueles que, em princípio, passaram pela escola privada. Concluiu necessária a revisão do parâmetro estabelecido.
ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. (ADPF-186)

Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 16
O Min. Marco Aurélio entendeu harmônica com a Constituição e com os direitos fundamentais nela previstos a adoção temporária e proporcional do sistema de cotas para ingresso em universidades públicas, considerados brancos e negros. Extraiu, do art. 3º da CF, base suficiente para acolher ações afirmativas, maneira de corrigir desigualdades a favor dos discriminados. Esclareceu que os objetivos fundamentais da República consubstanciariam posturas dinâmicas, as quais implicariam mudança de óptica. Realçou que os princípios constitucionais teriam tríplice função: a) a informativa, junto ao legislador ordinário; b) a normativa, para a sociedade como um todo; e c) a interpretativa, tendo em conta os operadores do Direito. Destacou que nem a passagem do tempo, nem o valor “segurança jurídica” suplantariam a ênfase dada pelo legislador constituinte ao crime racial (CF, art. 5º, XLII). Anotou que as normas proibitivas não seriam suficientes para afastar a discriminação do cenário social e, no ponto, fez apelo ao Congresso Nacional para que houvesse normas integrativas. Enumerou como exemplos de ação afirmativa na Constituição: a) a proteção de mercado quanto à mulher (art. 7º, XX); b) a reserva de vaga nos concursos públicos para deficientes (art. 37, III); e c) o tratamento preferencial para empresas de pequeno porte e à criança e ao adolescente (artigos 170 e 227, respectivamente). Assim, revelou que a prática das ações afirmativas pelas universidades públicas brasileiras denotaria possibilidade latente nos princípios e regras constitucionais aplicáveis à matéria. Avaliou que a implementação por deliberação administrativa decorreria do princípio da supremacia da Carta Federal e também da previsão, presente no artigo 207, caput, dela constante, da autonomia universitária. Aduziu que o Supremo, em visão evolutiva, já teria reconhecido a possibilidade de incidência direta da Constituição nas relações calcadas pelo direito administrativo.
ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. (ADPF-186)

Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 17
Mencionou, ainda, que a definição dos critérios de admissão no vestibular disciplinar-se-ia pelo edital, de acordo com os artigos 44, II, e parágrafo único, e 53, caput, da Lei 9.394/97. Assinalou que a adoção de políticas de ação afirmativa em favor de negros e de outras minorias no Brasil não teria gerado o denominado “Estado racializado”, como sustentara o arguente. A respeito, observou que seriam mais de dez anos da prática sem registro de qualquer episódio sério de tensão ou conflito racial no Brasil que pudesse ser associado a essas medidas. Versou que o art. 208, V, da CF deveria ser interpretado de modo harmônico com os demais preceitos constitucionais, de sorte que a cláusula “segundo a capacidade de cada um” somente poderia referir-se à igualdade plena, tendo em vista a vida pregressa e as oportunidades que a sociedade oferecera às pessoas. No ponto, ressaltou que a meritocracia sem “igualdade de pontos de partida” seria apenas forma velada de aristocracia. Apesar de reputar relevante a alegação de que o sistema de verificação de cotas conduziria à prática de arbitrariedades pelas comissões de avaliação, rechaçou-a. Explicou que essa assertiva não consubstanciaria argumento definitivo contra a adoção da política de cotas. Ocorre que, na aplicação do sistema, as distorções poderiam acontecer, mas se deveria presumir que as autoridades públicas pautar-se-iam por critérios razoavelmente objetivos. Ademais, registrou que descaberia supor o extraordinário, a fraude, a má-fé, para tentar deslegitimar-se a política. Alfim, sobrelevou que somente existiria a supremacia da Constituição quando, à luz desse diploma, vingar-se a igualdade. Concluiu que a ação afirmativa evidenciaria o conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica.
ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. (ADPF-186)

Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 18
Em acréscimo, o Min. Celso de Mello assinalou que o presente tema deveria ser apreciado não apenas sob a estrita dimensão jurídico-constitucional, mas, também, sob perspectiva moral, pois o racismo e as práticas discriminatórias representariam grave questão de índole moral com que defrontada qualquer sociedade, notadamente, as livres e fundadas em bases democráticas. Considerou que o ato adversado seria harmônico com o texto constitucional e com os compromissos que o Brasil assumira na esfera internacional, a exemplo da Conferência de Durban; da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial; da Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana; dos Pactos Internacionais sobre os Direitos Civis, Políticos Econômicos, Sociais e Culturais; da Declaração e do Programa da Ação de Viena. Destacou que os deveres irrenunciáveis emanados desses instrumentos internacionais incidiriam de modo pleno sobre o Estado brasileiro e impor-lhe-iam execução responsável em favor da defesa e da proteção da integridade de todas as pessoas, em especial, dos grupos vulneráveis que sofreriam a perversidade de injustas discriminações em virtude de sua origem étnico-racial. No ponto, registrou que o conceito de minoria não seria apenas numérico, mas, ao revés, apoiar-se-ia na noção de vulnerabilidade, como nas discriminações de gênero.
ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. (ADPF-186)

Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas – 19
Afirmou, outrossim, que o desafio do país seria a efetivação concreta, no plano das realizações materiais, daqueles deveres internacionalmente assumidos. Por outro lado, frisou que, pelo exercício da função contramajoritária — decorrente, muitas vezes, da prática moderada de ativismo judicial —, dar-se-ia consequência à própria noção material de democracia constitucional. Consignou que as políticas públicas poderiam ser pautadas por outros meios que não necessariamente pelo modelo institucional de ações afirmativas, caracterizadas como instrumentos de implementação de mecanismos compensatórios — e temporários — destinados a dar sentido aos próprios objetivos de realização plena da igualdade material. Por fim, o Min. Ayres Britto, Presidente, repisou a preocupação do texto constitucional, em seu preâmbulo, com o bem estar e, assim, com distribuição de riqueza, patrimônio e renda. Reputou que o princípio da igualdade teria sido criado especialmente para os desfavorecidos e que a Constituição proibira o preconceito. Como forma de instrumentalizar essa vedação, fomentara as ações afirmativas, a exigir do Estado o dispêndio de recursos para encurtar distâncias sociais e promover os desfavorecidos.
ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. (ADPF-186)

1ª parte Vídeo
2ª parte Vídeo

PRIMEIRA TURMA 

Lei 11.343/2006 e regime inicial fechado
A ausência de pronunciamento definitivo por parte do Pleno do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade, ou não, do início de cumprimento da pena em regime fechado no crime de tráfico de drogas praticado na vigência da Lei 11.464/2007 não permite fixação de regime inicial diverso. Essa a conclusão da Turma ao indeferir habeas corpus em que sustentado o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 2º, c, do CP. Rejeitou-se, também, proposta, formulada pelo Min. Marco Aurélio, no sentido da remessa do feito ao Plenário. Salientou-se que a matéria estaria pendente de apreciação pelo referido órgão, no HC 101284/MG, a ele afetado por este órgão fracionário, de modo a impedir este último de afastar a vedação legal na espécie. Aduziu-se que, caso a ordem fosse concedida, não haveria óbice a que a defensoria impetrasse outro writ ou que, perante o juízo da execução, requeresse o afastamento do art. 44 da Lei 11.343/2006. Vencido o suscitante, ao fundamento de caber ao Plenário analisar a harmonia, ou não, da Lei 8.072/90 com a Constituição, no que vedaria o início do cumprimento da pena em regime diverso do fechado. Ponderava que, ante a execução da totalidade da pena até outubro deste ano, medida diversa se mostraria inócua.
HC 111510/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 24.4.2012.(HC-111510)

Concurso público: edital e princípio da legalidade
A 1ª Turma denegou mandado de segurança no qual se alegava que, apesar da exigência, no edital de concurso público, de aprovação no teste de direção veicular, lei e portaria não preveriam essa aptidão para investidura no cargo. Asseverou-se que as etapas do presente certame prescindiriam de disposição expressa em lei em sentido formal e material, sendo bastante que estivessem estipuladas no edital, existente o nexo de causalidade em face das atribuições do cargo. Destacou-se inexistir lei com a estipulação das etapas do concurso, porém, o edital teria sido explícito.
MS 30177/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 24.4. 2012.(MS-30177)

SEGUNDA TURMA 

Receptação: princípio da insignificância e suspensão condicional do processo
O princípio da insignificância, bem como o benefício da suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95, art. 89) não são aplicáveis ao delito de receptação qualificada (CP, art. 180, § 1º). Com base nesse entendimento, a 2ª Turma conheceu, em parte, de habeas corpus e, nessa extensão, indeferiu a ordem impetrada em favor de denunciado pela suposta prática do crime de receptação qualificada por haver sido encontrado em sua farmácia medicamento destinado a fundo municipal de saúde. Frisou-se que a pena mínima cominada ao tipo penal em questão seria superior a um ano de reclusão, o que afastaria o instituto da suspensão condicional do processo.
HC 105963/PE, rel. Min. Celso de Mello, 24.4.2012.(HC-105963)

Tráfico de entorpecente: substituição de pena e fixação de regime
No crime de tráfico de entorpecente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem assim a fixação de regime aberto são cabíveis. Essa a orientação da 2ª Turma ao conceder dois habeas corpus para determinar que seja examinada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No HC 111844/SP, após a superação do óbice contido no Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu-se, em parte, de ofício, a ordem, ao fundamento de que, caso o paciente não preenchesse os requisitos necessários para a referida substituição, dever-se-ia analisar o seu ingresso em regime de cumprimento menos gravoso. No HC 112195/SP, reputou-se que o condenado demonstrara atender as exigências do art. 33, § 2º, c, do CP e, portanto, teria direito ao regime aberto.
HC 111844/SP, rel. Min. Celso de Mello, 24.4.2012. (HC-111844)
HC 112195/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.4.2012. (HC-112195)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 25.4.2012 26.4.2012 1
1ª Turma 24.4.2012 196
2ª Turma 24.4.2012 106

R E P E R C U S S Ã O  G E R A L
DJe de 23 a 27 de abril de 2012

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 597.854-GO
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: CONSTITUCIONAL. EDUCAÇÃO. UNIVERSIDADE PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR. CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU. MENSALIDADE. COBRANÇA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 853.275-RJ
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS E DIREITO DE GREVE. ANÁLISE DA LEGALIDADE DO ATO QUE DETERMINOU O DESCONTO DOS DIAS PARADOS, EM RAZÃO DA ADESÃO A MOVIMENTO GREVISTA. DISCUSSÃO ACERCA DO ALCANCE DA NORMA DO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE PESSOAS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL.

EMB.DECL. NA REPERCUSSÃO GERAL NO RE N. 642.682-SP
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE
EMENTA: RECURSO. Embargos de declaração. Interposição contra decisão que reconhece repercussão geral da matéria e reafirma jurisprudência da Corte. Omissão e contradição. Embargos de declaração acolhidos. Verificadas omissão quanto à inversão do ônus da sucumbência e contradição entre a ementa e o dispositivo do acórdão, devem ser corrigidas em embargos declaratórios.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 661.256-SC
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. § 2º do ART. 18 DA LEI 8.213/91. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO QUE FUNDAMENTOU A PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA ORIGINÁRIA. OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. MATÉRIA EM DISCUSSÃO NO RE 381.367, DA RELATORIA DO MINISTRO MARCO AURÉLIO. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA.

Decisões Publicadas: 4

C L I P P I N G  D O  DJ
23 a 27 de abril de 2012

AG. REG. NO AI N. 309.399-SP
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
Agravo regimental no agravo de instrumento. Lei municipal que criou cargos em comissão referentes a funções que não dependem de vínculo de confiança pessoal. Inadmissibilidade. Precedentes.
1. A criação de cargos em comissão referentes a funções para cujo desempenho não é necessária a confiança pessoal viola o disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal.
2. Jurisprudência pacífica desta Suprema Corte nesse sentido.
3. Agravo regimental não provido.

RHC N. 111.454-MS
RELATOR : MIN. LUIZ FUX
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO (CP, ART. 121, § 2º, II, III E IV). DOSIMETRIA DA PENA. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ARTIGO 67 DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES.
1. O artigo 67 do Código de Processo Penal dispõe que No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais, as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
2. Deveras, a reincidência revela que a condenação transitada em julgado restou ineficaz como efeito preventivo no agente, por isso merece maior carga de reprovação e, por conseguinte, deve preponderar sobre a circunstância atenuante da confissão espontânea.
3. In casu, o Juiz ao afirmar que “A circunstância de ser o réu reincidente, já tendo sido condenado várias vezes, prepondera sobre a confissão espontânea”, nada mais fez do que aplicar o citado artigo 67 do Código Penal, que trata especificamente do concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes; aliás, na linha da jurisprudência desta Corte: HC 96.063/MS, 1ª Turma, Rel. Min. DIAS TÓFFOLI, DJe de 08/09/2011;  RHC 106.514/MS, 1ª Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 17/02/2011; e HC 106.172/MS, 2ª Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 11/03/2011.
4. Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento.

HC N. 106.605-MG
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
JÚRI – QUALIFICADORA – EXCLUSÃO. A exclusão de qualificadora pressupõe quadro a torná-la imprópria, o que não ocorre quando simplesmente se aponta que a vítima saberia das ameaças perpetradas pelo agente. Examina-se, sob o ângulo de recurso a impossibilitar a defesa da vítima, o mecanismo adotado no evento, sendo neutras as ameaças.

AG. REG. NO RE N. 672.383-DF
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CURSO DE FORMAÇÃO DE AGENTE DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL – AVERBAÇÃO DO PERÍODO PARA FINS DE APOSENTADORIA (LEI Nº 4.878/65, ART. 12) – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – RECURSO IMPROVIDO.
- A situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária.

RHC N. 111.025-RJ
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Homicídio qualificado praticado por militar da ativa contra militar do Corpo de Bombeiros da ativa. Delito praticado fora do lugar sujeito à administração militar e por motivos pessoais. 3. Competência da Justiça comum. Tribunal do júri. 4. Recurso a que se nega provimento.

MED. CAUT. EM ADI N. 4.657-DF
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
SERVENTIAS – SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO –DESMEMBRAMENTO, DESDOBRAMENTO, EXTINÇÃO, ACUMULAÇÃO, DESACUMULAÇÃO, ANEXAÇÃO, DESANEXAÇÃO, MODIFICAÇÃO DE ÁREAS TERRITORIAIS – RESERVA LEGAL – INOBSERVÂNCIA – LIMINAR DEFERIDA. Alterações das serventias, presentes os citados fenômenos, pressupõem lei em sentido formal e material, não cabendo a disciplina mediante resolução de tribunal de justiça.
*noticiado no Informativo 656

MED. CAUT. EM ADI N. 4.698-MA
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO MARANHÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL 64/2011. SERVIDORES PÚBLICOS. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS 75 ANOS DE IDADE. DENSA PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PERIGO NA DEMORA CONFIGURADO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA COM EFEITOS RETROATIVOS.
1- A Constituição Federal de 1988 estabelece, no art. 40, § 1º, II, a idade de 70 (setenta) anos para a aposentadoria compulsória dos servidores públicos.
2- Trata-se de norma de reprodução obrigatória pelos Estados-membros, que não podem extrapolar os limites impostos pela Constituição Federal na matéria.
3- Caracterizada, portanto, a densa plausibilidade jurídica da arguição de inconstitucionalidade da Emenda à Constituição do Estado do Maranhão 64/2011, que fixou a idade de 75 (setenta e cinco) anos para a aposentadoria compulsória dos servidores públicos estaduais e municipais.
4- Do mesmo modo, configura-se o periculum in mora, na medida em que a manutenção dos dispositivos impugnados acarreta grave insegurança jurídica.
5- Medida cautelar deferida com efeito ex tunc.
*noticiado no Informativo 650

INQ N. 3.104-SC
RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. DIAS TOFFOLI
PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO CONTRA PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE INJÚRIA. RECONHECIDA A CONSUMAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. CRIME DE CALÚNIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. ART. 6º, CAPUT, DA LEI Nº 8.038/90.
1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra o denunciado, levando em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal.
2. Consumação da prescrição da pretensão punitiva quanto ao delito de injúria, visto que os prazos elencados no art. 109 do Código Penal devem ser contados, na espécie, pela metade, eis que o denunciado conta com mais de 70 (setenta) anos de idade (CP, art. 115).
3. Revela-se atípica a conduta do denunciado em relação ao crime de calúnia, tendo em vista a impossibilidade de subsumi-la a qualquer um dos tipos legais configuradores do delito de abuso de autoridade estabelecidos nos arts. 3º e 4º da Lei nº 4.898/65.
4. Improcedência da ação.

MS N. 25.493-DF
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
DESAPROPRIAÇÃO – PROPRIEDADE – FICÇÃO JURÍDICA – ABERTURA DE SUCESSÃO. Consoante dispõe o artigo 46, § 6º, da Lei nº 4.504/64, por força da herança, o imóvel é considerado como se dividido já estivesse.
DESAPROPRIAÇÃO – VISTORIA. Descabe implementar a vistoria quando o imóvel tem sido alvo de invasão.
DESAPROPRIAÇÃO – VISTORIA – NOTIFICAÇÃO. Sendo o objetivo da notificação ensejar ao proprietário o acompanhamento da vistoria, designando, inclusive, técnico, a designação de data mostra-se indispensável à valia da medida.
*noticiado no Informativo 652

HC N. 111.123-RS
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
Habeas corpus. Penal. Furto simples na modalidade tentada. Artigo 155, caput, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. Alegada incidência do postulado da insignificância penal. Inaplicabilidade. Valor dos bens furtados equivalente a pouco mais da metade do salário mínimo vigente à época dos fatos. Paciente reincidente em práticas delituosas. Precedentes. Ordem denegada.
1. Na espécie, não há como considerar de reduzida expressividade financeira o valor em que foram avaliadas as mercadorias que o paciente tentou subtrair, a saber, R$ 200,00 (duzentos reais), se levado em conta que o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos não ultrapassava a cifra de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais).
2. De outra parte, ainda que se admitisse ser de reduzida expressividade financeira o valor daqueles bens, o que não é o caso, não há como acatar a tese de irrelevância material da conduta por ele praticada, tendo em vista sua personalidade voltada à prática delitiva, conforme se verifica na certidão de antecedentes criminais juntada à impetração (fl. 38 do anexo 5).
3. Conforme a jurisprudência desta Corte, “o reconhecimento da insignificância material da conduta increpada ao paciente serviria muito mais como um deletério incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário” (HC nº 96.202/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 28/5/10).
4. Essas circunstâncias inibem a aplicabilidade do postulado da insignificância ao caso concreto.
5. Ordem denegada.

AG. REG. NO RE N. 417.408-RJ
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
Agravo regimental no recurso extraordinário. Constitucional. Ação civil pública. Defesa do meio ambiente. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes.
1. Esta Corte já firmou a orientação de que é dever do Poder Público e da sociedade a defesa de um meio ambiente ecologicamente equilibrado para a presente e as futuras gerações, sendo esse um direito transindividual garantido pela Constituição Federal, a qual comete ao Ministério Público a sua proteção.
2. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes.
3. Agravo regimental não provido.

HC N. 110.605-RS
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. AUTORIZAÇÃO PARA O TRABALHO EXTERNO AUTÔNOMO. REQUISITOS DO ART. 37 DA LEP. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO PRECISA DO LOCAL E HORÁRIO DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.
I – Não se mostra razoável exigir do reeducando outro requisito além dos critérios objetivos e subjetivos previstos na Lei de Execução Penal, especialmente se este já comprovou sua condição de microempresário regularmente estabelecido.
II – O trabalho externo do paciente é de suma relevância no processo de sua reeducação e ressocialização, elevando-se à condição de instrumento de afirmação de sua dignidade.
III – No caso sob análise, a apresentação pelo paciente de registro como microempresário, indicando o número do CNPJ e o seu endereço comercial, em documento no qual a sua atividade está descrita como “instalação e manutenção elétrica”, é circunstância suficiente para a concessão do benefício pleiteado.
IV – Na hipótese, a comprovação das atividades exercidas poderá ser feita por meio de notas fiscais de prestação de serviço, recibos, orçamentos e outros documentos semelhantes.
V – Ordem concedida para permitir ao paciente exercer trabalho externo, nas condições a serem estabelecidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Bagé/RS.
*noticiado no Informativo 651

AG. REG. NO AI N. 846.315-RS
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. EFEITOS PATRIMONIAIS. COMPROVAÇÃO DE AFETO ENTRE A INVESTIGANTE E O PAI BIOLÓGICO. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF.
1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.
2. A violação indireta ou reflexa das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 – AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n. 482.317-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646.103-AgR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11.
3. A alegação de ofensa aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se ocorrente, seria indireta ou reflexa. Precedentes: AI n. 803.857-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 17.03.11; AI n. 812.678-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 08.02.11; AI n. 513.804-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 1ª Turma, DJ 01.02.11 .
4. A Súmula 279/STF dispõe verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário .
5. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional.
6. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. EFEITOS PATRIMONIAIS. AUSÊNCIA DE AFETO ENTRE A INVESTIGANTE E O PAI BIOLÓGICO. Declarada a paternidade biológica do réu em relação à autora, a sentença produz os mesmos efeitos do reconhecimento espontâneo e dela emanam os efeitos patrimoniais, independente da existência de afetividade entre o pai biológico, ora apelante, e a filha, sob pena de violação aos arts. 1.616 e 1.596 do CC/02, e ao art. 227, § 6.º, da CF. APELAÇÃO DESPROVIDA.”
7. Agravo Regimental desprovido.

AG.REG. NO AI N. 702.278-SC
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DESTINADO A PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. MAJORAÇÃO DO VALOR PAGO. LEIS CATARINENSES 6.185/1982 E 7.702/1989, LEI FEDERAL 8.742/1993 E CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. CONTROVÉRSIA CIRCUNSCRITA À LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.
1. Eventual ofensa ao Magno Texto apenas ocorreria de modo reflexo ou indireto, o que impede a abertura da via recursal extraordinária.
2. De mais a mais, é de incidir a Súmula 283/STF.
3. Agravo regimental desprovido.

AG.REG. NO RE N. 614.391-SE
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIVULGAÇÃO. SÍTIO ELETRÔNICO. INFORMAÇÕES RELATIVAS À LISTA DE DEVEDORES INSCRITOS NA DÍVIDA ATIVA. ART. 198, § 3º, II, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR 104/2001. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. AGRAVO IMPROVIDO.
I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. Precedentes.
II – Agravo regimental improvido.

Acórdãos Publicados: 462

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Coisa Julgada – “Relativização” – Investigação de Paternidade (Transcrições)

RE 649154/MG*

RELATOR: Ministro Celso de Mello
EMENTA: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. DEMADA ANTERIOR JULGADA IMPROCEDENTE. COISA JULGADA EM SENTIDO MATERIAL. SUPERVENIÊNCIA DE NOVO MEIO DE PROVA (DNA). PRETENDIDA “RELATIVIZAÇÃO” DA AUTORIDADE DA COISA JULGADA. PREVALÊNCIA, NO CASO, DO DIREITO FUNDAMENTAL AO CONHECIMENTO DA PRÓPRIA ANCESTRALIDADE. A BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA COMO EXPRESSÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. ACOLHIMENTO DA POSTULAÇÃO RECURSAL DEDUZIDA PELA SUPOSTA FILHA. OBSERVÂNCIA, NA ESPÉCIE, PELO RELATOR, DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. RE CONHECIDO E PROVIDO.
- RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR (MINISTRO CELSO DE MELLO), MINORITÁRIA, QUE ENTENDE QUE O INSTITUTO DA “RES JUDICATA”, DE EXTRAÇÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL, POR QUALIFICAR-SE COMO ELEMENTO INERENTE À PRÓPRIA NOÇÃO CONCEITUAL DE ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, NÃO PODE SER DEGRADADO, EM SUA CONDIÇÃO DE GARANTIA FUNDAMENTAL, POR TESES COMO A DA “RELATIVIZAÇÃO” DA COISA JULGADA. NA PERCEPÇÃO PESSOAL DO RELATOR (MINISTRO CELSO DE MELLO), A DESCONSIDERAÇÃO DA AUTORIDADE DA COISA JULGADA MOSTRA-SE APTA A PROVOCAR CONSEQUÊNCIAS ALTAMENTE LESIVAS À ESTABILIDADE DAS RELAÇÕES INTERSUBJETIVAS, À EXIGÊNCIA DE CERTEZA E DE SEGURANÇA JURÍDICAS E À PRESERVAÇÃO DO EQUILÍBRIO SOCIAL. A INVULNERABILIDADE DA COISA JULGADA MATERIAL DEVE SER PRESERVADA EM RAZÃO DE EXIGÊNCIAS DE ORDEM POLÍTICO-SOCIAL QUE IMPÕEM A PREPONDERÂNCIA DO VALOR CONSTITUCIONAL DA SEGURANÇA JURÍDICA, QUE REPRESENTA, EM NOSSO ORDENAMENTO POSITIVO, UM DOS SUBPRINCÍPIOS DA PRÓPRIA ORDEM DEMOCRÁTICA.

DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto contra decisão, que, proferida pelo E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 361):

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E DIREITO DE FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. IMPROCEDÊNCIA DE DEMANDA ANTERIOR. COISA JULGADA. SUPERVENIÊNCIA DE NOVOS MEIOS DE PROVA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DA SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO DESPROVIDO.
1. O julgamento do recurso especial conforme o art. 557, § 1º-A, do CPC não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, se observados os requisitos recursais de admissibilidade, os enunciados de Súmulas e a jurisprudência dominante do STJ.
2. A via do agravo regimental, na instância especial, não se presta para prequestionamento de dispositivos constitucionais.
3. A Segunda Seção deste Tribunal Superior consagrou o entendimento de que deve ser preservada a coisa julgada nas hipóteses de ajuizamento de nova ação de investigação de paternidade, ainda que se postule pela utilização de meios mais modernos de prova, como o exame de DNA, haja vista a preponderância, nesses casos, da segurança jurídica.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (grifei)

A parte recorrente, ao deduzir o apelo extremo, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido os preceitos inscritos no art. 1º, inciso III, no art. 5º, incisos XXXV e XXXVI, e no art. 227, § 6º, todos da Constituição da República.
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, ao opinar pelo conhecimento e provimento do recurso extraordinário em questão (fls. 569/571), formulou parecer assim ementado (fls. 569):

“CONSTITUCIONAL – AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. COISA JULGADA MATERIAL. SUPERAÇÃO EM DECORRÊNCIA DO SURGIMENTO DO EXAME DE DNA: POSSIBILIDADE. SEGURANÇA JURÍDICA QUE CEDE DIANTE DE VALORES CONSTITUCIONAIS DE MAIS ALTO ESCALÃO: DIREITO DE PERSONALIDADE.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 363.889, com repercussão geral reconhecida, decidiu, por maioria, pela possibilidade de superação da coisa julgada para autorizar a propositura de nova ação de investigação de paternidade em face do surgimento do exame de DNA.” (grifei)

Sendo esse o contexto, passo a apreciar a postulação recursal ora em exame. E, ao fazê-lo, observo, desde logo, que tenderia a negar provimento ao recurso extraordinário em questão, pois entendo que se deve preservar a autoridade da coisa julgada em razão de exigências de ordem social que impõem a preponderância da segurança jurídica, que representa, em nosso sistema constitucional, um dos subprincípios do Estado Democrático de Direito.
A análise da situação processual que resulta desta causa revela que a ora recorrente postula, na realidade, o reexame do fundo de uma controvérsia que já constituiu objeto de decisão irrecorrível.
Torna-se importante rememorar, por isso mesmo, considerado esse contexto processual, o alto significado de que se reveste, em nosso sistema jurídico, o instituto da “res judicata”, que configura atributo específico da jurisdição e que se projeta na dupla qualidade que tipifica os efeitos emergentes do ato sentencial: a imutabilidade, de um lado, e a coercibilidade, de outro.
A proteção constitucional dispensada à coisa julgada em sentido material revela-se tão intensa que impede sejam alterados os atributos que lhe são inerentes, a significar, como já salientado, que nenhum ato estatal posterior poderá, validamente, afetar-lhe a integridade.
Esses atributos que caracterizam a coisa julgada em sentido material, notadamente a imutabilidade dos efeitos inerentes ao comando sentencial, recebem, diretamente, da própria Constituição, especial proteção destinada a preservar a inalterabilidade dos pronunciamentos emanados dos Juízes e Tribunais, criando, desse modo, situação de certeza, de estabilidade e de segurança para as relações jurídicas.
É por essa razão que HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (“Curso de Direito Processual Civil”, vol. I/539-540, item n. 509, 51ª ed., 2010, Forense), discorrendo sobre o fundamento da autoridade da coisa julgada, esclarece que o legislador, ao instituir a “res judicata”, objetivou atender, tão-somente, “uma exigência de ordem prática (…), de não mais permitir que se volte a discutir acerca das questões já soberanamente decididas pelo Poder Judiciário”, expressando, desse modo, a verdadeira razão de ser do instituto em questão: a preocupação em garantir a segurança nas relações jurídicas e a necessidade de preservar a paz no convívio social.
Mostra-se tão intensa a intangibilidade da coisa julgada, considerada a própria disciplina constitucional que a rege, que nem mesmo lei posterior – que haja alterado (ou, até mesmo, revogado) prescrições normativas que tenham sido aplicadas, jurisdicionalmente, na resolução do litígio – tem o poder de afetar ou de desconstituir a autoridade da coisa julgada.
Daí o preciso magistério de JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Manual de Direito Processual Civil”, vol. III/329, item n. 687, 2ª ed./2ª tir., 2000, Millennium Editora) em torno das relações entre a coisa julgada e a Constituição:

“A coisa julgada cria, para a segurança dos direitos subjetivos, situação de imutabilidade que nem mesmo a lei pode destruir ou vulnerar – é o que se infere do art. 5º, XXXVI, da Lei Maior. E sob esse aspecto é que se pode qualificar a ‘res iudicata’ como garantia constitucional de tutela a direito individual.
Por outro lado, essa garantia, outorgada na Constituição, dá mais ênfase e realce àquela da tutela jurisdicional, constitucionalmente consagrada, no art. 5º, XXXV, para a defesa de direito atingido por ato lesivo, visto que a torna intangível até mesmo em face de ‘lex posterius’, depois que o Judiciário exaure o exercício da referida tutela, decidindo e compondo a lide.” (grifei)

Não custa enfatizar, de outro lado, na perspectiva da eficácia preclusiva da “res judicata”, que não se justifica a renovação do litígio que foi objeto de resolução no processo de conhecimento, especialmente porque a decisão que apreciou a controvérsia apresenta-se revestida da autoridade da coisa julgada, hipótese em que, nos termos do art. 474 do CPC, “reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor (…) à rejeição do pedido” (grifei).
Cabe ter presente, neste ponto, a advertência da doutrina (NELSON NERY JUNIOR/ROSA MARIA ANDRADE NERY, “Código de Processo Civil Comentado”, p. 709, 10ª ed., 2007, RT), cujo magistério – em lição plenamente aplicável ao caso ora em exame – assim analisa o princípio do “tantum judicatum quantum disputatum vel disputari debebat”:

“Transitada em julgado a sentença de mérito, as partes ficam impossibilitadas de alegar qualquer outra questão relacionada com a lide sobre a qual pesa a autoridade da coisa julgada. A norma reputa repelidas todas as alegações que as partes poderiam ter feito na petição inicial e contestação a respeito da lide e não o fizeram. Isto quer significar que não se admite a propositura de nova demanda para rediscutir a lide, com base em novas alegações.” (grifei)

Esse entendimento – que sustenta a extensão da autoridade da coisa julgada em sentido material tanto ao que foi efetivamente argüido quanto ao que poderia ter sido alegado, mas não o foi, desde que tais alegações e defesas se contenham no objeto do processo – também encontra apoio no magistério doutrinário de outros eminentes autores, tais como HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (“Curso de Direito Processual Civil”, vol. I/550-553, itens ns. 516/516-a, 51ª ed., 2010, Forense), VICENTE GRECO FILHO (“Direito Processual Civil Brasileiro”, vol. 2/267, item n. 57.2, 11ª ed., 1996, Saraiva), MOACYR AMARAL SANTOS (“Primeiras Linhas de Direito Processual Civil”, vol. 3/56, item n. 754, 21ª ed., 2003, Saraiva), EGAS MONIZ DE ARAGÃO (“Sentença e Coisa Julgada”, p. 324/328, itens ns. 224/227, 1992, Aide) e JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Manual de Direito Processual Civil”, vol. III/332, item n. 689, 2ª ed., 2000, Millennium Editora).
Lapidar, sob tal aspecto, a autorizadíssima lição de ENRICO TULLIO LIEBMAN (“Eficácia e Autoridade da Sentença”, p. 52/53, item n. 16, nota de rodapé, tradução de Alfredo Buzaid/Benvindo Aires, 1945, Forense), que, ao referir-se ao tema dos limites objetivos da coisa julgada, acentua que esta abrange “tanto as questões que foram discutidas como as que o poderiam ser”:

“(…) se uma questão pudesse ser discutida no processo, mas de fato não o foi, também a ela se estende, não obstante, a coisa julgada, no sentido de que aquela questão não poderia ser utilizada para negar ou contestar o resultado a que se chegou naquele processo. Por exemplo, o réu não opôs uma série de deduções defensivas que teria podido opor, e foi condenado. Não poderá ele valer-se daquelas deduções para contestar a coisa julgada. A finalidade prática do instituto exige que a coisa julgada permaneça firme, embora a discussão das questões relevantes tenha sido eventualmente incompleta; absorve ela, desse modo, necessariamente, tanto as questões que foram discutidas como as que o poderiam ser.” (grifei)

A necessária observância da autoridade da coisa julgada representa expressivo consectário da ordem constitucional, que consagra, dentre os vários princípios que dela resultam, aquele concernente à segurança jurídica.
É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já fez consignar advertência que põe em destaque a essencialidade do postulado da segurança jurídica e a consequente imprescindibilidade de amparo e tutela das relações jurídicas definidas por decisão transitada em julgado:

“O CUMPRIMENTO DAS DECISÕES JUDICIAIS IRRECORRÍVEIS IMPÕE-SE AO PODER PÚBLICO COMO OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL INDERROGÁVEL.
A exigência de respeito incondicional às decisões judiciais transitadas em julgado traduz imposição constitucional justificada pelo princípio da separação de poderes e fundada nos postulados que informam, em nosso sistema jurídico, a própria concepção de Estado Democrático de Direito.
O dever de cumprir as decisões emanadas do Poder Judiciário, notadamente nos casos em que a condenação judicial tem por destinatário o próprio Poder Público, muito mais do que simples incumbência de ordem processual, representa uma incontornável obrigação institucional a que não se pode subtrair o aparelho de Estado, sob pena de grave comprometimento dos princípios consagrados no texto da Constituição da República.
A desobediência a ordem ou a decisão judicial pode gerar, em nosso sistema jurídico, gravíssimas conseqüências, quer no plano penal, quer no âmbito político-administrativo (possibilidade de ‘impeachment’), quer, ainda, na esfera institucional (decretabilidade de intervenção federal nos Estados-membros ou em Municípios situados em Território Federal, ou de intervenção estadual nos Municípios).”
(RTJ 167/6-7, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

O que se revela incontroverso, nesse contexto, é que a exigência de segurança jurídica, enquanto expressão do Estado Democrático de Direito, mostra-se impregnada de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES), em ordem a viabilizar a incidência desse mesmo princípio sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado, para que se preservem, desse modo, situações consolidadas e protegidas pelo fenômeno da “res judicata”.
Importante referir, no ponto, em face de sua extrema pertinência, a aguda observação de J. J. GOMES CANOTILHO (“Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, p. 250, 1998, Almedina):

“Estes dois princípios – segurança jurídica e protecção da confiança – andam estreitamente associados a ponto de alguns autores considerarem o princípio da protecção de confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante ‘qualquer acto’ de ‘qualquer poder’ – legislativo, executivo e judicial.” (grifei)

Nem se invoque, ainda, para legitimar entendimento em sentido contrário à garantia da “res judicata”, a tese da “relativização” da autoridade da coisa julgada, em especial da (impropriamente) denominada “coisa julgada inconstitucional”, como sustentam alguns eminentes autores (JOSÉ AUGUSTO DELGADO, “Pontos Polêmicos das Ações de Indenização de Áreas Naturais Protegidas – Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais”, “in” Revista de Processo nº 103/9-36; CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, “Relativizar a Coisa Julgada Material”, “in” Revista de Processo nº 109/9-38; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “A Reforma do Processo de Execução e o Problema da Coisa Julgada Inconstitucional (Código de Processo Civil, artigo 741, Parágrafo Único)”, “in” Revista dos Tribunais, vol. 841/56/76, ano 94; TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, “O Dogma da Coisa Julgada – Hipóteses de Relativização”, 2003, RT; TEORI ALBINO ZAVASCKI, “Embargos à Execução com Eficácia Rescisória: Sentido e Alcance do Art. 741, Parágrafo Único, Do CPC”, “in” Revista de Processo, vol. 125/79-91, v.g.).
Tenho para mim que essa posição (a da relativização da coisa julgada), se admitida, antagonizar-se-ia com a proteção jurídica que a ordem constitucional dispensa, em caráter tutelar, à “res judicata”.
Na realidade, a desconsideração da “auctoritas rei judicatae” implicaria grave enfraquecimento de uma importantíssima garantia constitucional que surgiu, de modo expresso, em nosso ordenamento positivo, com a Constituição de 1934.
A pretendida “relativização” da coisa julgada – tese que tenho repudiado em diversos julgamentos (monocráticos) proferidos no Supremo Tribunal Federal (RE 592.912/RS – RE 594.350/RS – RE 594.892/RS – RE 594.929/RS – RE 595.565/RS, dos quais sou Relator) – provocaria conseqüências altamente lesivas à estabilidade das relações intersubjetivas, à exigência de certeza e de segurança jurídicas e à preservação do equilíbrio social, valendo destacar, em face da absoluta pertinência de suas observações, a advertência de ARAKEN DE ASSIS (“Eficácia da Coisa Julgada Inconstitucional”, “in” Revista Jurídica nº 301/7-29, 12-13):

“Aberta a janela, sob o pretexto de observar equivalentes princípios da Carta Política, comprometidos pela indiscutibilidade do provimento judicial, não se revela difícil prever que todas as portas se escancararão às iniciativas do vencido. O vírus do relativismo contaminará, fatalmente, todo o sistema judiciário. Nenhum veto, ‘a priori’, barrará o vencido de desafiar e afrontar o resultado precedente de qualquer processo, invocando hipotética ofensa deste ou daquele valor da Constituição. A simples possibilidade de êxito do intento revisionista, sem as peias da rescisória, multiplicará os litígios, nos quais o órgão judiciário de 1º grau decidirá, preliminarmente, se obedece, ou não, ao pronunciamento transitado em julgado do seu Tribunal e até, conforme o caso, do Supremo Tribunal Federal. Tudo, naturalmente justificado pelo respeito obsequioso à Constituição e baseado na volúvel livre convicção do magistrado inferior.
Por tal motivo, mostra-se flagrante o risco de se perder qualquer noção de segurança e de hierarquia judiciária. Ademais, os litígios jamais acabarão, renovando-se, a todo instante, sob o pretexto de ofensa a este ou aquele princípio constitucional. Para combater semelhante desserviço à Nação, urge a intervenção do legislador, com o fito de estabelecer, previamente, as situações em que a eficácia de coisa julgada não opera na desejável e natural extensão e o remédio adequado para retratá-la (…). Este é o caminho promissor para banir a insegurança do vencedor, a afoiteza ou falta de escrúpulos do vencido e o arbítrio e os casuísmos judiciais.” (grifei)

Esse mesmo entendimento – que rejeita a “relativização” da coisa julgada em sentido material – foi exposto, em lapidar abordagem do tema, por NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY (“Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante”, p. 715/716, item n. 28, 11ª ed., 2010, RT):

“28. Coisa julgada material e Estado Democrático de Direito. A doutrina mundial reconhece o instituto da coisa julgada material como ‘elemento de existência’ do Estado Democrático de Direito (…). A ‘supremacia da Constituição’ está na própria coisa julgada, enquanto manifestação do Estado Democrático de Direito, fundamento da República (CF 1.º ‘caput’), não sendo princípio que possa opor-se à coisa julgada como se esta estivesse abaixo de qualquer outro instituto constitucional. Quando se fala na intangibilidade da coisa julgada, não se deve dar ao instituto tratamento jurídico inferior, de mera figura do processo civil, regulada por lei ordinária, mas, ao contrário, impõe-se o reconhecimento da coisa julgada com a magnitude constitucional que lhe é própria, ou seja, de elemento formador do Estado Democrático de Direito, que não pode ser apequenado por conta de algumas situações, velhas conhecidas da doutrina e jurisprudência, como é o caso da sentença injusta, repelida como irrelevante (…) ou da sentença proferida contra a Constituição ou a lei, igualmente considerada pela doutrina (…), sendo que, nesta última hipótese, pode ser desconstituída pela ação rescisória (CPC 485 V). (…) O risco político de haver sentença injusta ou inconstitucional no caso concreto parece ser menos grave do que o risco político de instaurar-se a insegurança geral com a relativização (‘rectius’: desconsideração) da coisa julgada.” (grifei)

Absolutamente correto, pois, o magistério de autores – como JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (“Considerações Sobre a Chamada ‘Relativização’ da Coisa Julgada Material” “in” Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro nº 62/43-69); ROSEMIRO PEREIRA LEAL (“Relativização Inconstitucional da Coisa Julgada – Temática Processual e Reflexões Jurídicas”, p. 3/22, 2005, Del Rey); SÉRGIO GILBERTO PORTO (“Cidadania Processual e Relativização da Coisa Julgada” “in” Revista Jurídica nº 304/23-31) e LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO (“Código de Processo Civil”, p. 716/717, item n. 9, 2ª ed., 2010, RT) – que repudiam a tese segundo a qual mostrar-se-ia viável a “relativização” (ou desconsideração) da autoridade da coisa julgada, independentemente da utilização ordinária da ação rescisória, valendo relembrar, no ponto, a advertência de LEONARDO GRECO (“Eficácia da Declaração ‘Erga Omnes’ de Constitucionalidade ou Inconstitucionalidade em Relação à Coisa Julgada Anterior” “in” “Relativização da Coisa Julgada”, p. 254/255, 2ª ed./2ª tir., 2008, JusPODIVM):

“(…) Todavia, parece-me que a coisa julgada é uma importante garantia fundamental e, como tal, um verdadeiro direito fundamental, como instrumento indispensável à eficácia concreta do direito à segurança, inscrito como valor e como direito no preâmbulo e no ‘caput’ do artigo 5º da Constituição de 1988. A segurança não é apenas a proteção da vida, da incolumidade física ou do patrimônio, mas também e principalmente a segurança jurídica.
……………………………………………………………………………………………………………….
A segurança jurídica é o mínimo de previsibilidade necessária que o Estado de Direito deve oferecer a todo cidadão, a respeito de quais são as normas de convivência que ele deve observar e com base nas quais pode travar relações jurídicas válidas e eficazes.
……………………………………………………………………………………………………………….
A coisa julgada é, assim, uma garantia essencial do direito fundamental à segurança jurídica.
Em recente estudo sobre as garantias fundamentais do processo, recordei que, na jurisdição de conhecimento, a coisa julgada é garantia da segurança jurídica e da tutela jurisdicional efetiva. Àquele a quem a Justiça reconheceu a existência de um direito, por decisão não mais sujeita a qualquer recurso no processo em que foi proferida, o Estado deve assegurar a sua plena e definitiva fruição, sem mais poder ser molestado pelo adversário. Se o Estado não oferecer essa garantia, a jurisdição nunca assegurará em definitivo a eficácia concreta dos direitos dos cidadãos. Por outro lado, a coisa julgada é uma conseqüência necessária do direito fundamental à segurança (artigo 5º, inciso I, da Constituição) também dos demais cidadãos, e não apenas das partes no processo em que ela se formou, pois todos aqueles que travam relações jurídicas com alguém que teve determinado direito reconhecido judicialmente devem poder confiar na certeza desse direito que resulta da eficácia que ninguém pode negar aos atos estatais. (…).” (grifei)

Cabe ter presente, neste ponto, o que a própria jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal vinha proclamando, já há quatro (4) décadas, a respeito da invulnerabilidade da coisa julgada em sentido material, enfatizando, em tom de grave advertência, que sentenças transitadas em julgado, ainda que inconstitucionais, somente poderão ser invalidadas mediante utilização de meio instrumental adequado, como sucede com a ação rescisória no domínio processual civil.
Com efeito, esta Suprema Corte, já em 1968, quando do julgamento do RMS 17.976/SP, Rel. Min. AMARAL SANTOS (RTJ 55/744), proferiu decisão na qual reconheceu a impossibilidade jurídico-processual de válida desconstituição da autoridade da coisa julgada, mesmo na hipótese de a sentença transitada em julgado haver resolvido o litígio com fundamento em lei declarada inconstitucional:

“A suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito todos os atos praticados sob o império da lei inconstitucional.
Contudo, a nulidade da decisão judicial transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória, sendo impróprio o mandado de segurança (…).” (grifei)

Posteriormente, em 1977, o Supremo Tribunal Federal, reafirmando essa corretíssima orientação jurisprudencial, fez consignar a inadmissibilidade de embargos à execução naqueles casos em que a sentença passada em julgado apoiou-se, para compor a lide, em lei declarada inconstitucional por esta Corte Suprema:

“Recurso Extraordinário. Embargos à execução de sentença porque baseada, a decisão trânsita em julgado, em lei posteriormente declarada inconstitucional. A declaração da nulidade da sentença somente é possível via da ação rescisória. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. (…).”
(RE 86.056/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN – grifei)

Vê-se, a partir das considerações que venho de expor, que não se revela processualmente ortodoxo nem juridicamente adequado, muito menos constitucionalmente lícito, pretender-se o reexame de controvérsia definitivamente resolvida por decisão transitada em julgado.
É que, em ocorrendo tal situação, a sentença de mérito tornada irrecorrível em face do trânsito em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de uma específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória), desde que utilizada, pelo interessado, no prazo decadencial definido em lei, pois, esgotado referido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, que se revela, a partir de então, insuscetível de modificação ulterior, como observa JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Manual de Direito Processual Civil”, vol. III/344, item n. 698, 2ª ed./2ª tir., 2000, Millennium Editora):

“Passando em julgado a sentença ou acórdão, há um julgamento com força de lei entre as partes, a que estas se encontram vinculadas imutavelmente.
Permitido está, no entanto, que se ataque a ‘res iudicata’ (…), principalmente através de ação rescisória. (…).
Esse prazo é de decadência e seu ‘dies a quo’ se situa na data em que ocorreu a ‘res iudicata’ formal. (…).
Decorrido o biênio sem a propositura da rescisória, há coisa ‘soberanamente’ julgada, o que também se verifica depois de transitada em julgado decisão declarando improcedente a rescisória.” (grifei)

Como anteriormente salientei no início desta decisão, tenderia a negar provimento ao presente recurso extraordinário, pois, consoante enfatizei, entendo que se deve preservar a autoridade da coisa julgada em razão de exigências de ordem social que impõem a preponderância da segurança jurídica, que representa, em nosso sistema constitucional, um dos subprincípios do Estado Democrático de Direito.
Ocorre, no entanto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao menos em tema de investigação de paternidade, firmou-se em sentido diverso. Por isso mesmo, e com a ressalva de minha posição pessoal, devo ajustar-me ao entendimento majoritário que prevaleceu, no âmbito desta Corte, no exame da questão jurídica ora em análise.
Cabe-me reconhecer, por tal motivo (e apenas em razão dele), que o acórdão – de que ora se recorre extraordinariamente – diverge da orientação jurisprudencial que o Plenário desta Suprema Corte fixou sobre o “thema decidendum”.
Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica também versada na presente causa, julgou o RE 363.889-RG/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA, COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA. REPROPOSITURA DA DEMANDA. POSSIBILIDADE, EM RESPEITO À PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA DO SER, COMO EMANAÇÃO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE.
1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova.
2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, único meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo.
3. Em respeito ao princípio da busca da identidade genética do ser, não devem ser impostos óbices processuais à veraz determinação de sua existência, em cada caso concreto, como forma de tornar-se igualmente efetivo o princípio da igualdade entre os filhos, inclusive de direitos e qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável.
4. Recursos extraordinários conhecidos e providos.” (grifei)

Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, e com ressalva de minha posição pessoal, conheço do presente recurso extraordinário, para dar-lhe provimento (CPC, art. 557, § 1º-A), respeitando, desse modo, o princípio da colegialidade.
Publique-se.
Brasília, 23 de novembro de 2011.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator
* decisão publicada no DJe de 29.11.2011

OUTRAS INFORMAÇÕES
23 a 27 de abril de 2012

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)
Prazo Processual – Feriado Forense – Expediente Forense
Portaria nº 155/STF, de 23/4/2012 – Comunica que não haverá expediente na Secretaria do Tribunal no dia 1º de maio de 2012 (terça-feira) e que os prazos que porventura devam iniciar-se ou completar-se nesse dia ficam automaticamente prorrogados para o dia 2 subsequente (quarta-feira). Publicada no DJE/STF, n. 80, p. 117-118 em 25 de abril de 2012.


Secretaria de Documentação

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados
CJCD@stf.jus.br

Informativo 662 do STF

20/04/2012

SUMÁRIO

Plenário
Comunidades dos quilombos e decreto autônomo – 1
Comunidades dos quilombos e decreto autônomo – 2
Comunidades dos quilombos e decreto autônomo – 3
Comunidades dos quilombos e decreto autônomo – 4
Comunidades dos quilombos e decreto autônomo – 5
1ª Turma
Receptação de bens da ECT e majoração da pena
Imunidade tributária e obrigação acessória
Precatório: ação plúrima e art. 87 do ADCT
2ª Turma
Registro de aposentadoria e justificação judicial
Quebra de sigilo bancário e TCU
Clipping do DJ
Transcrições
Súmula Vinculante nº 14 – Advogados – Acessos aos Autos – Regime de Sigilo – Possibilidade (Rcl 12810 MC/BA)
Outras Informações

PLENÁRIO

Comunidades dos quilombos e decreto autônomo – 1
O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada, pelo Partido Democrata – DEM, contra o Decreto 4.887/2003, que regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do ADCT (“Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos”). O Min. Cezar Peluso, Presidente e relator, preliminarmente, conheceu da demanda. Rememorou jurisprudência da Corte, segundo a qual a aferição de constitucionalidade dos decretos, na via da ação direta, só seria vedada quando estes se adstringissem ao papel secundário de regulamentar normas legais, cuja inobservância ensejasse apenas conflito resolúvel no campo da legalidade. Ocorre que o caso cuidaria de decreto autônomo, de maneira que o ato normativo credenciar-se-ia ao controle concentrado de constitucionalidade. Observou que o decreto impugnado não extrairia fundamento de validade das Leis 7.668/88 e 9.649/98, motivo pelo qual não lhe seria aplicável o art. 84, VI, da CF [“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: ... VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”]. Demonstrou que a primeira lei autorizaria o Poder Executivo a constituir a Fundação Cultural Palmares e determinaria apenas o que a esta competiria. A segunda, por sua vez, estabeleceria as atribuições do Ministério da Cultura, dentre elas a de aprovar a delimitação das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como fixar suas demarcações, a serem homologadas mediante decreto. Concluiu, no ponto, que ambas as leis limitar-se-iam à mera indicação dos órgãos encarregados das medidas indispensáveis à execução do art. 68 do ADCT. Ademais, registrou que, a despeito de diversos pedidos para realização de audiência pública, não identificara razões que a justificassem, visto que a causa encerraria matéria de direito. Além disso, os autos estariam suficientemente instruídos e não haveria tema a envolver complexidade técnica.
ADI 3239/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 18.4.2012.(ADI-3239) Audio

Comunidades dos quilombos e decreto autônomo – 2
No mérito, julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do decreto em discussão. Aduziu que, independentemente de o art. 68 do ADCT constituir norma de eficácia limitada, contida ou plena, deveria ser complementado por lei em sentido formal. Acrescentou que a Administração não poderia, sem lei, impor obrigações a terceiros ou restringir-lhes direitos. Ressurtiu, assim, que o Chefe do Executivo não estaria autorizado a integrar normativamente os comandos do referido art. 68 mediante regulamento, como o fizera. Frisou que o Decreto 4.887/2003 revogara o Decreto 3.239/2001 o qual, sob pretexto de reger a matéria, padeceria do mesmo vício formal. Desse modo, não concedeu efeitos repristinatórios à norma revogada. Consignou que, embora louvável o ideal de proteção aos descendentes dos quilombolas, não se poderia ignorar o crescimento dos conflitos agrários e o incitamento à revolta que a usurpação de direitos, decorrente do decreto discutido, poderia trazer.
ADI 3239/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 18.4.2012. (ADI-3239)

Comunidades dos quilombos e decreto autônomo – 3
Discorreu acerca da evolução do quadro normativo ulterior ao art. 68 do ADCT, nos âmbitos federal, estadual, municipal e internacional. Estabeleceu, também, as premissas extraídas do mesmo artigo. Quanto aos destinatários da norma, afirmou serem os que subsistiriam nos locais tradicionalmente conhecidos como quilombos, na sua acepção histórica, em 5 de outubro de 1988, ou seja, aqueles que, tendo buscado abrigo nesses locais, antes ou logo após a abolição, lá permaneceram até a promulgação da CF/88. Anotou não se dever emprestar rigor às situações que se constituíram depois do mês da abolição, dadas as dificuldades de comunicação que marcavam aquele século. No tocante à expressão “quilombos”, avaliou que o termo admitiria muitos significados, determinados por diversos fatores. Entretanto, elucidou que, identificados os requisitos temporais, o constituinte optara pela concepção histórica, conhecida por todos. Assim, afirmou que respeitáveis trabalhos desenvolvidos por juristas e antropólogos, na tentativa de ampliar e modernizar o conceito, teriam natureza metajurídica. Por isso, não seriam comprometidos com o sentido apreendido do texto constitucional. Ocorre que não estariam contidos por limitações de nenhuma sorte, impostas, por outro lado, pelo legislador constituinte. Enfatizou que, por esta razão, o art. 68 alcançaria apenas determinada categoria de pessoas, identificadas como “quilombolas”. Dessumiu que os destinatários da norma não seriam, necessariamente, as comunidades, tendo em conta debate a respeito da sua redação, se referente a “comunidades negras remanescentes dos quilombos” ou “aos remanescentes das comunidades dos quilombos”, como prevalecera. Concluiu, no ponto, que a preterição de um texto e a eleição de outro firmariam o sentido individual, de modo que não se justificaria gravar a propriedade com os atributos da impenhorabilidade, imprescritibilidade e inalienabilidade. A partir dessa análise, reputou inconstitucionais os dispositivos da norma adversada que estabeleceriam: a) o critério da auto-atribuição e autodefinição, para caracterizar quem seriam os remanescentes das comunidades de quilombolas; b) a fixação de que seriam as terras ocupadas por remanescentes todas aquelas utilizadas para a garantia de sua reprodução física, social, econômica e cultural (ocupação presumida); e c) a outorga de título coletivo e pró-indiviso às comunidades de remanescentes, com obrigatória inserção de cláusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade.
ADI 3239/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 18.4.2012. (ADI-3239)

Comunidades dos quilombos e decreto autônomo – 4
Relativamente à posse de que cuida o art. 68 do ADCT, asseverou ser reconhecida aos remanescentes das comunidades de quilombolas, de forma contínua, prolongada, centenária, exercida com ânimo de dono e qualificada. No que concerne à propriedade, declarou definitiva aos remanescentes dessas comunidades, com base em direito subjetivo preexistente, com o objetivo de conferir-lhes a segurança jurídica que antes não possuíam. Ao Estado caberia, apenas, a emissão dos títulos respectivos, para posterior registro em cartório. Reconheceu que essa forma de aquisição seria próxima do instituto da usucapião, cujas singularidades seriam: a) característica não prospectiva, no que respeita ao termo inicial da posse, necessariamente anterior à promulgação da CF/88; b) autorização especial do constituinte originário para que os destinatários da norma pudessem usucapir imóveis públicos, espécie vedada pelos artigos 183, § 3º, e 191, parágrafo único, que tratariam da usucapião constitucional urbana e rural, e que confeririam ao particular o ônus de provar que o bem usucapido seria privado; e c) desnecessidade de decreto judicial que declarasse a situação jurídica preexistente, exigível nas outras quatro modalidades de usucapião (ordinária, extraordinária, constitucional urbana e rural).
ADI 3239/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 18.4.2012. (ADI-3239)

Comunidades dos quilombos e decreto autônomo – 5
Destacou a inconstitucionalidade da desapropriação prevista no diploma adversado. Aclarou que os remanescentes subsistiriam em terras públicas, devolutas, ou, se eventualmente em terras particulares, já as teriam, em razão do prazo, como usucapidas. Não caberia, portanto, excogitar desapropriação, instituto desnecessário no caso. Assentou que, não obstante, o decreto previra a desapropriação de imóveis privados que, além de não disciplinada em lei, nos termos da Constituição (art. 5º, XXIV), não se amoldaria às hipóteses previstas, de necessidade ou utilidade pública e de interesse social. Assinalou que aos terceiros interessados, prestes a serem destituídos de seus bens, sem lei específica, sequer fora garantido o devido processo legal, a provocar quadro de desestabilização social, que deveria ser contido nos limites constitucionais. Por fim, sublinhou que a legislação vigente seria demasiado onerosa e burocrática para os interessados em registrar seus títulos em cartório. Apontou que sequer as organizações que defenderiam os direitos dos quilombolas estariam satisfeitas com o atual estado das coisas e arrematou que a atuação do legislativo, como seria de rigor, teria trazido menos insatisfação e mais justiça em menos tempo. Em respeito ao princípio da segurança jurídica e aos cidadãos que, de boa fé, confiaram na legislação posta e percorreram longo caminho para obterem a titulação de suas terras, desde 1988, determinou fossem considerados bons, firmes e valiosos os títulos até aqui emitidos. Em seguida, pediu vista dos autos a Min. Rosa Weber.
ADI 3239/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 18.4.2012. (ADI-3239)

1ª parte Vídeo
2ª parte Vídeo

PRIMEIRA TURMA

Receptação de bens da ECT e majoração da pena
No delito de receptação, os bens de empresa pública recebem o mesmo tratamento que os da União e, por isso, cabível a majoração da pena ao crime contra ela praticado. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de denunciado pela suposta prática do crime de receptação dolosa de bem de propriedade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. Asseverou-se que, nos termos da jurisprudência do STF, a mencionada empresa pública — prestadora de serviços públicos — equiparar-se-ia à fazenda pública e seus bens sujeitar-se-iam às mesmas regras estabelecidas aos da União. Destacou-se que o § 6º do art. 180 do CP (“Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro”) disporia sobre a incidência de majorante ao crime de estelionato e, nesse rol, estaria incluída a ECT. Por isso, não houvera interpretação extensiva da norma, tampouco qualquer exacerbação a desafiar o writ.
HC 105542/RS, rel. Min. Rosa Weber, 17.4.2012. (HC-105542)

Imunidade tributária e obrigação acessória
A 1ª Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário em que arguida a desnecessidade de manutenção de livros fiscais por parte de entidade imune (CF, art. 150, VI, c). O Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso extraordinário para assentar que o recorrente estaria desobrigado da manutenção dos livros fiscais, porquanto devidamente comprovada sua imunidade tributária. Ressaltou que a obrigação acessória deveria seguir a principal, porém, na ausência desta, não caberia pretender a existência dos referidos livros, como determinado pela autoridade fiscal. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux.
RE 250844/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 17.4.2012. (RE-250844)

Precatório: ação plúrima e art. 87 do ADCT
A 1ª Turma negou provimento a recurso extraordinário no qual a fazenda pública sustentava a necessidade de expedição de precatório ao argumento de que a soma dos créditos dos litisconsortes ativos facultativos ultrapassaria o limite previsto no art. 87 do ADCT. Reputou-se não caber a junção dos créditos de pessoas diferentes contemplados no título para expedir-se o precatório, sob pena de desestimular-se a propositura de ação plúrima, o que sobrecarregaria, ainda mais, o Poder Judiciário. Ademais, asseverou-se que cada obrigação contida no título judicial, considerada individualmente, não ultrapassaria o aludido limite.
RE 634707/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 17.4.2012. (RE-634707)

SEGUNDA TURMA 

Registro de aposentadoria e justificação judicial
Em face das especificidades da causa e da necessidade de se garantir a segurança jurídica, a 2ª Turma concedeu mandado de segurança para declarar nula decisão do TCU que negara registro à aposentadoria da impetrante, com o consequente direito de permanecer em inatividade. No caso, a servidora pública federal requerera sua aposentadoria e apresentara certidões de tempo de serviço e justificação judicial referente ao período em que trabalhara como professora municipal. Considerou-se o fato de a impetrante receber os proventos há mais de vinte anos, por força de liminar anteriormente concedida neste writ. Frisou-se que o TCU estaria autorizado a proceder ao registro da aposentadoria com base na validade da justificação referente ao período em que ela trabalhara como professora. Consignou-se que, enquanto não desautorizada em sede judiciária pelos meios processuais adequados, a justificação estaria apta a produzir os efeitos a que se destinaria.
MS 22315/MA, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.4.2012. (MS-22315)

Quebra de sigilo bancário e TCU
O TCU não detém legitimidade para requisitar diretamente informações que importem quebra de sigilo bancário. Ao reafirmar essa orientação, a 2ª Turma concedeu mandado de segurança a fim de cassar a decisão daquele órgão, que determinara à instituição bancária e ao seu presidente a apresentação de demonstrativos e registros contábeis relativos a aplicações em depósitos interfinanceiros. Entendeu-se que, por mais relevantes que fossem suas funções institucionais, o TCU não estaria incluído no rol dos que poderiam ordenar a quebra de sigilo bancário (Lei 4.595/64, art. 38 e LC 105/2001, art. 13). Aludiu-se que ambas as normas implicariam restrição a direito fundamental (CF, art. 5º, X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”), logo, deveriam ser interpretadas restritivamente. Precedente citado: MS 22801/DF (DJe de 14.3.2008).
MS 22934/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17.4.2012. (MS-22934)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 18.4.2012 1
1ª Turma 17.4.2012 143
2ª Turma 17.4.2012 63

C L I P P I N G  D O  DJ
16 a 20 de abril de 2012

HC N. 111.668-ES
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Revisão da pena-base estabelecida e de seu grau de redução, nos termos do que dispõe o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade. Alteração do regime prisional estabelecido e negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Matérias não decididas pelo Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância não admitida. Writ conhecido em parte, e, nessa extensão, denegado. Substituição da pena corporal pela restritiva de direitos. Possibilidade. Ordem concedida de ofício.
1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base na via estreita do writ.
2. Ao contrário do que alegado na inicial, o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a redução no patamar que considerar necessário e suficiente para reprovar e coibir o crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo.
3. A temática restante ventilada na impetração não foi conhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, em vista de ausência da análise dos temas pelo Tribunal de origem, a obstar, de igual forma, conhecimento das matérias por esta Suprema Corte, sob pena de dupla supressão de instância.
4. Habeas corpus parcialmente conhecido, e, nessa medida, denegado.
5. Com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Dita vedação, aplicável apenas aos delitos perpetrados na vigência do novo texto legal, todavia, foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte no HC nº 97.256/RS, da relatoria do Min. Ayres Britto (DJe de 16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
6. Ordem concedida, de ofício, para determinar ao Juízo responsável pela execução da pena que analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ou pela conjugação dessa com a de multa, nos moldes do que alude o art. 44 do CP.

HC N. 107.777-RS
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: HABEAS CORPUS. MEDIDA DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. DESINTERNAÇÃO PROGRESSIVA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. As medidas de segurança se submetem ao regime ordinariamente normado da prescrição penal. Prescrição a ser calculada com base na pena máxima cominada ao tipo penal debitado ao agente (no caso da prescrição da pretensão punitiva) ou com base na duração máxima da medida de segurança, trinta anos (no caso da prescrição da pretensão executória). Prazos prescricionais, esses, aos quais se aplicam, por lógico, os termos iniciais e marcos interruptivos e suspensivos dispostos no Código Penal.
2. Não se pode falar em transcurso do prazo prescricional durante o período de cumprimento da medida de segurança. Prazo, a toda evidência, interrompido com o início da submissão do paciente ao “tratamento” psiquiátrico forense (inciso V do art. 117 do Código Penal).
3. No julgamento do HC 97.621, da relatoria do ministro Cezar Peluso, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal entendeu cabível a adoção da desinternação progressiva de que trata a Lei 10.261/2001. Mesmo equacionamento jurídico dado pela Primeira Turma, ao julgar o HC 98.360, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, e, mais recentemente, o RHC 100.383, da relatoria do ministro Luiz Fux.
4. No caso, o paciente está submetido ao controle penal estatal desde 1984 (data da internação no Instituto Psiquiátrico Forense) e se acha no gozo da alta progressiva desde 1986. Pelo que não se pode desqualificar a ponderação do Juízo mais próximo à realidade da causa.
5. Ordem parcialmente concedida para assegurar ao paciente a desinternação progressiva, determinada pelo Juízo das Execuções Penais.

HC N. 109.116-RJ
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: HABEAS CORPUS. REMIÇÃO DA PENA PELO TRABALHO. RETROATIVIDADE DA LEI 12.433/2011. ORDEM CONCEDIDA.
1. O instituto da remição é de nítido caráter penal. Instituto que, para maior respeito à finalidade reeducativa da pena, constitui superlativo incentivo à aceitação daquilo que, discursivamente, nossa Lei de Execução Penal chama de “programa individualizador da pena privativa de liberdade” (art. 6º da Lei 7.210/1984). A remição premia o apenado que se revela capaz de disciplina e, nessa vertente, valoriza o trabalho. Trabalho que a Constituição Federal promoveu às categorias de princípio fundamental da República Federativa do Brasil (inciso IV do art. 1º) e de pilar da ordem social brasileira (art. 193). Sendo certo que a ulterior redação do art. 127 da Lei de Execução Penal desvalorizava aquilo que a Constituição qualifica sobremaneira.
2. A resposta estatal à indisciplina carcerária é de incorporar um juízo de graduação da falta, mesmo grave, para, se for o caso, proporcionalizar as consequências dela advindas. Isso em homenagem à garantia da individualização da pena, já na fase intra-muros penitenciários.
3. O comando que se lê no inciso XL do art. 5º da Constituição Federal faz da retroação da norma penal mais benéfica um direito que assiste a todo réu ou pessoa já penalmente condenada. Com o que a retroatividade benigna opera de pronto, por mérito da Constituição mesma. Constituição que se põe, então, como o único fundamento de validade da retroação penal da norma de maior teor benfazejo. É como dizer: se a benignidade está na regra penal, a retroação eficacial está na Constituição mesma.
4. Ordem parcialmente concedida.

Acórdãos Publicados: 481

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Súmula Vinculante nº 14 – Advogados – Acesso aos Autos – Regime de Sigilo – Possibilidade. (Transcrições)

Rcl 12810 MC/BA*

RELATOR: Min. Celso de Mello
EMENTA: RECLAMAÇÃO. DESRESPEITO AO ENUNCIADO CONSTANTE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 14/STF. PERSECUÇÃO PENAL AINDA NA FASE DE INVESTIGAÇÃO POLICIAL. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO INDICIADO OU PELO RÉU. DIREITO DE DEFESA. COMPREENSÃO GLOBAL DA FUNÇÃO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO (LEI Nº 8.906/94, ART. 7º, INCISOS XIII E XIV). CONSEQÜENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS JÁ DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA PERSECUÇÃO PENAL (INQUÉRITO POLICIAL OU PROCESSO JUDICIAL) OU A ESTES REGULARMENTE APENSADOS. POSTULADO DA COMUNHÃO OU DA AQUISIÇÃO DA PROVA. PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
- O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constituído pelo indiciado (ou pelo réu), o direito
de pleno acesso aos autos de persecução penal, mesmo que sujeita, em juízo ou fora dele, a regime de sigilo
(necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurídica, às provas já produzidas e formalmente
incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, conseqüentemente, as informações e providências investigatórias
ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas no próprio inquérito ou processo judicial. Precedentes.
Doutrina.

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada contra ato emanado da MMª. Juíza de Direito da Vara de Tóxicos e Acidentes de Veículos da comarca de Feira de Santana/BA.
Sustenta-se, na presente causa, que o ato reclamado em questão teria transgredido o enunciado da Súmula Vinculante nº 14, que possui o seguinte teor:

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (grifei)

Busca-se, em síntese, na presente sede processual, o acesso da parte ora reclamante aos autos do procedimento penal nº 0014669-17.2011.805.0080, ainda em fase de investigação policial.
Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pedido de medida liminar.
E, ao fazê-lo, observo que os elementos produzidos na presente sede reclamatória parecem evidenciar a ocorrência de transgressão ao enunciado da Súmula Vinculante nº 14/STF, revelando-se suficientes para justificar, na espécie, o acolhimento da pretensão cautelar deduzida pela parte ora reclamante.
Com efeito, e como tenho salientado em muitas decisões proferidas no Supremo Tribunal Federal, o presente caso põe em evidência, uma vez mais, situação impregnada de alto relevo jurídico-constitucional, consideradas as graves implicações que resultam de injustas restrições impostas ao exercício, em plenitude, do direito de defesa e à prática, pelo Advogado, das prerrogativas profissionais que lhe são inerentes (Lei nº 8.906/94, art. 7º, incisos XIII e XIV).
O Estatuto da Advocacia – ao dispor sobre o acesso do Advogado aos procedimentos estatais, inclusive àqueles que tramitem em regime de sigilo (hipótese em que se lhe exigirá a exibição do pertinente instrumento de mandato) – assegura-lhe, como típica prerrogativa de ordem profissional, o direito de examinar os autos, sempre em benefício de seu constituinte, e em ordem a viabilizar, quanto a este, o exercício do direito de conhecer os dados probatórios já formalmente produzidos no âmbito da investigação penal, para que se possibilite a prática de direitos básicos de que também é titular aquele contra quem foi instaurada, pelo Poder Público, determinada persecução criminal.
Nem se diga, por absolutamente inaceitável, considerada a própria declaração constitucional de direitos, que a pessoa sob persecução penal (em juízo ou fora dele) mostrar-se-ia destituída de direitos e garantias. Esta Suprema Corte jamais poderia legitimar tal entendimento, pois a razão de ser do sistema de liberdades públicas vincula-se, em sua vocação protetiva, a amparar o cidadão contra eventuais excessos, abusos ou arbitrariedades emanados do aparelho estatal.
Não custa advertir, como já tive o ensejo de acentuar em decisão proferida no âmbito desta Suprema Corte (MS 23.576/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que o respeito aos valores e princípios sobre os quais se estrutura, constitucionalmente, a organização do Estado Democrático de Direito, longe de comprometer a eficácia das investigações penais, configura fator de irrecusável legitimação de todas as ações lícitas desenvolvidas pela Polícia Judiciária, pelo Ministério Público ou pelo próprio Poder Judiciário.
A pessoa contra quem se instaurou persecução penal – não importa se em juízo ou fora dele – não se despoja, mesmo que se cuide de simples indiciado, de sua condição de sujeito de determinados direitos e de senhor de garantias indisponíveis, cujo desrespeito só põe em evidência a censurável (e inaceitável) face arbitrária do Estado, a quem não se revela lícito desconhecer que os poderes de que dispõe devem conformar-se, necessariamente, ao que prescreve o ordenamento positivo da República.
Cabe relembrar, no ponto, por necessário, a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal em torno da matéria pertinente à posição jurídica que o indiciado – e, com maior razão, o próprio réu – ostenta em nosso sistema normativo, e que lhe reconhece direitos e garantias inteiramente oponíveis ao poder do Estado, por parte daquele que sofre a persecução penal:

“INQUÉRITO POLICIAL – UNILATERALIDADE – A SITUAÇÃO JURÍDICA DO INDICIADO.
- O inquérito policial, que constitui instrumento de investigação penal, qualifica-se como procedimento administrativo destinado a subsidiar a atuação persecutória do Ministério Público, que é – enquanto ‘dominus litis’ – o verdadeiro destinatário das diligências executadas pela Polícia Judiciária.
A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações.
O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial.”
(RTJ 168/896-897, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Esse entendimento – que reflete a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal construída sob a égide da vigente Constituição – encontra apoio na lição de autores eminentes, que, não desconhecendo que o exercício do poder não autoriza a prática do arbítrio, enfatizam que, mesmo em procedimentos inquisitivos instaurados no plano da investigação policial, há direitos titularizados pelo indiciado, que simplesmente não podem ser ignorados pelo Estado.
Cabe referir, nesse sentido, o magistério de FAUZI HASSAN CHOUKE (“Garantias Constitucionais na Investigação Criminal”, p. 74, item n. 4.2, 1995, RT), de ADA PELLEGRINI GRINOVER (“A Polícia Civil e as Garantias Constitucionais de Liberdade”, “in” “A Polícia à Luz do Direito”, p. 17, 1991, RT), de ROGÉRIO LAURIA TUCCI (“Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro”, p. 383, 1993, Saraiva), de ROBERTO MAURÍCIO GENOFRE (“O Indiciado: de Objeto de Investigações a Sujeito de Direitos”, “in” “Justiça e Democracia”, vol. 1/181, item n. 4, 1996, RT), de PAULO FERNANDO SILVEIRA (“Devido Processo Legal – Due Process of Law”, p. 101, 1996, Del Rey), de ROMEU DE ALMEIDA SALLES JUNIOR (“Inquérito Policial e Ação Penal”, p. 60/61, item n. 48, 7ª ed., 1998, Saraiva) e de LUIZ CARLOS ROCHA (“Investigação Policial – Teoria e Prática”, p. 109, item n. 2, 1998, Saraiva), dentre outros.
Impende destacar, de outro lado, precisamente em face da circunstância de o indiciado ser, ele próprio, sujeito de direitos, que os Advogados por ele regularmente constituídos (como sucede no caso) têm direito de acesso aos autos da investigação (ou do processo) penal, ainda que em tramitação sob regime de sigilo, considerada a essencialidade do direito de defesa, que há de ser compreendido – enquanto prerrogativa indisponível assegurada pela Constituição da República – em perspectiva global e abrangente.
É certo, no entanto, em ocorrendo a hipótese excepcional de sigilo – e para que não se comprometa o sucesso das providências investigatórias em curso de execução (a significar, portanto, que se trata de providências ainda não formalmente incorporadas ao procedimento de investigação) -, que o acusado (e, até mesmo, o mero indiciado), por meio de Advogado por ele constituído, tem o direito de conhecer as informações “já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução das diligências em curso (…)” (RTJ 191/547-548, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei).
Vê-se, pois, que assiste, àquele sob persecução penal do Estado, o direito de acesso aos autos, por intermédio de seu Advogado, que poderá examiná-los, extrair cópias ou tomar apontamentos (Lei nº 8.906/94, art. 7º, XIV), observando-se, quanto a tal prerrogativa, orientação consagrada em decisões proferidas por esta Suprema Corte (HC 86.059-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 90.232/AM, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – Inq 1.867/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 23.836/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.), mesmo quando a persecução estatal esteja sendo processada em caráter sigiloso, hipótese em que o Advogado do acusado, desde que por este constituído (como sucede na espécie), poderá ter acesso às peças que digam respeito à pessoa do seu cliente e que instrumentalizem prova já produzida nos autos, tal como esta Corte decidiu no julgamento do HC 82.354/PR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE (RTJ 191/547-548):

“Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado – interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado, de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual – ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas – não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade.
A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações.
O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência, a autoridade policial, de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório.” (grifei)

Esse mesmo entendimento foi por mim reiterado, quando do julgamento de pleito cautelar que apreciei em decisão assim ementada:

“INQUÉRITO POLICIAL. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO INDICIADO.DIREITO DE DEFESA. COMPREENSÃO GLOBAL DA FUNÇÃO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO (LEI Nº 8.906/94, ART. 7º, INCISOS XIII E XIV). OS ESTATUTOS DO PODER NÃO PODEM PRIVILEGIAR O MISTÉRIO NEM COMPROMETER, PELA UTILIZAÇÃO DO REGIME DE SIGILO, O EXERCÍCIO DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS POR PARTE DAQUELE QUE SOFRE INVESTIGAÇÃO PENAL. CONSEQÜENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS JÁ DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA INVESTIGAÇÃO PENAL. POSTULADO DA COMUNHÃO OU DA AQUISIÇÃO DA PROVA. PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
- O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias plenamente oponíveis ao poder do Estado (RTJ 168/896-897). A unilateralidade da investigação penal não autoriza que se desrespeitem as garantias básicas de que se acha investido, mesmo na fase pré-processual, aquele que sofre, por parte do Estado, atos de persecução criminal.
- O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constituído pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecução estatal), o direito de pleno acesso aos autos de investigação penal, mesmo que sujeita a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurídica, às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, conseqüentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas no próprio inquérito. Precedentes. Doutrina.”
(HC 87.725-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 02/02/2007)

Os eminentes Advogados ALBERTO ZACHARIAS TORON e ALEXANDRA LEBELSON SZAFIR, em valiosa obra – que versa, dentre outros temas, aquele ora em análise (“Prerrogativas Profissionais do Advogado”, p. 86, item n. 1, 2006, OAB Editora) -, examinaram, com precisão, a questão suscitada pela injusta recusa, ao Advogado investido de procuração (Lei nº 8.906/94, art. 7º, XIII), de acesso aos autos de inquérito policial ou de processo penal que tramitem, excepcionalmente, em regime de sigilo, valendo rememorar, a esse propósito, a seguinte passagem:

“No que concerne ao inquérito policial há regra clara no Estatuto do Advogado que assegura o direito aos advogados de, mesmo sem procuração, ter acesso aos autos (art. 7º, inc. XIV) e que não é excepcionada pela disposição constante do § 1º do mesmo artigo que trata dos casos de sigilo. Certo é que o inciso XIV do art. 7º não fala a respeito dos inquéritos marcados pelo sigilo. Todavia, quando o sigilo tenha sido decretado, basta que se exija o instrumento procuratório para se viabilizar a vista dos autos do procedimento investigatório. Sim, porque inquéritos secretos não se compatibilizam com a garantia de o cidadão ter ao seu lado um profissional para assisti-lo, quer para permanecer calado, quer para não se auto-incriminar (CF, art. 5º, LXIII). Portanto, a presença do advogado no inquérito e, sobretudo, no flagrante não é de caráter afetivo ou emocional. Tem caráter profissional, efetivo, e não meramente simbólico. Isso, porém, só ocorrerá se o advogado puder ter acesso aos autos. Advogados cegos, ‘blind lawyers’, poderão, quem sabe, confortar afetivamente seus assistidos, mas, juridicamente, prestar-se-ão, unicamente, a legitimar tudo o que no inquérito se fizer contra o indiciado.” (grifei)

Cumpre referir, ainda, que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC 88.190/RJ, Rel. Min.CEZAR PELUSO, reafirmou o entendimento anteriormente adotado por esta Suprema Corte (HC 86.059-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 87.827/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), em julgamento que restou consubstanciado em acórdão assim ementado:

“ADVOGADO. Investigação sigilosa do Ministério Público Federal. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado. Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistência técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatório. HC concedido. Inteligência do art. 5°, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei nº 6.368/76. Precedentes. É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte.” (grifei)

Cabe assinalar, neste ponto, um outro aspecto relevante do tema ora em análise, considerados os elementos probatórios alegadamente já produzidos nos autos da persecução penal e, portanto, a estes já formalmente incorporados, como sucede, no caso ora em exame, com os autos referentes ao pedido de interceptação de comunicações telefônicas sob nº 0008464-69.2011.805.0080. Refiro-me ao postulado da comunhão da prova, cuja eficácia projeta-se e incide sobre todos os dados informativos, que, concernentes à “informatio delicti”, compõem o acervo probatório coligido pelas autoridades e agentes estatais.
Esse postulado assume inegável importância no plano das garantias de ordem jurídica reconhecidas ao investigado e ao réu, pois, como se sabe, o princípio da comunhão (ou da aquisição) da prova assegura, ao que sofre persecução penal – ainda que submetida esta ao regime de sigilo -, o direito de conhecer os elementos de informação já existentes nos autos e cujo teor possa ser, eventualmente, de seu interesse, quer para efeito de exercício da auto-defesa, quer para desempenho da defesa técnica.
É que a prova penal, uma vez regularmente introduzida no procedimento persecutório, não pertence a ninguém, mas integra os autos do respectivo inquérito ou processo, constituindo, desse modo, acervo plenamente acessível a todos quantos sofram, em referido procedimento sigiloso, atos de persecução penal por parte do Estado.
Essa compreensão do tema – cabe ressaltar – é revelada por autorizado magistério doutrinário (ADALBERTO JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA, “Da Prova no Processo Penal”, p. 31, item n. 3, 3ª ed., 1994, Saraiva; DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, “O Princípio da Comunhão da Prova”, “in” Revista Dialética de Direito Processual (RDPP), vol. 31/19-33, 2005; FERNANDO CAPEZ, “Curso de Processo Penal”, p. 259, item n. 17.7, 7ª ed., 2001, Saraiva; MARCELLUS POLASTRI LIMA, “A Prova Penal”, p. 31, item n. 2, 2ª ed., 2003, Lumen Juris, v.g.), valendo referir, por extremamente relevante, a lição expendida por JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (“O Juiz e a Prova”, “in” Revista de Processo, nº 35, Ano IX, abril/junho de 1984, p. 178/184):

“E basta pensar no seguinte: se a prova for feita, pouco importa a sua origem. (…). A prova do fato não aumenta nem diminui de valor segundo haja sido trazida por aquele a quem cabia o ônus, ou pelo adversário. A isso se chama o ‘princípio da comunhão da prova’: a prova, depois de feita, é comum, não pertence a quem a faz, pertence ao processo; pouco importa sua fonte, pouco importa sua proveniência. (…).” (grifei)

Cumpre rememorar, ainda, ante a sua inteira pertinência, o magistério de PAULO RANGEL (“Direito Processual Penal”, p. 411/412, item n. 7.5.1, 8ª ed., 2004, Lumen Juris):

“A palavra comunhão vem do latim ‘communione’, que significa ato ou efeito de comungar, participação em comum em crenças, idéias ou interesses. Referindo-se à prova, portanto, quer-se dizer que a mesma, uma vez no processo, pertence a todos os sujeitos processuais (partes e juiz), não obstante ter sido levada apenas por um deles. (…).
O princípio da comunhão da prova é um consectário lógico dos princípios da verdade real e da igualdade das partes na relação jurídico processual, pois as partes, a fim de estabelecer a verdade histórica nos autos do processo, não abrem mão do meio de prova levado para os autos.
(…) Por conclusão, os princípios da verdade real e da igualdade das partes na relação jurídico-processual fazem com que as provas carreadas para os autos pertençam a todos os sujeitos processuais, ou seja, dão origem ao princípio da comunhão das provas.” (grifei)

É por tal razão que se impõe assegurar, aos Advogados, ora reclamantes, o acesso a toda informação já produzida e formalmente incorporada aos autos da persecução penal em causa, mesmo porque o conhecimento do acervo probatório pode revestir-se de particular relevo para a própria elaboração da defesa técnica por parte dos ora reclamantes.
É fundamental, no entanto, para o efeito referido nesta decisão, que os elementos probatórios já tenham sido formalmente produzidos nos autos da persecução penal.
O que não se revela constitucionalmente lícito, segundo entendo, é impedir que a indiciada tenha pleno acesso aos dados probatórios, que, já documentados nos autos (porque a estes formalmente incorporados ou a eles regularmente apensados), veiculam informações que possam revelar-se úteis ao conhecimento da verdade real e à condução da defesa da pessoa investigada (como no caso) ou processada pelo Estado, ainda que o procedimento de persecução penal esteja submetido a regime de sigilo.
Sendo assim, em face das razões expostas, e em juízo de estrita delibação, defiro o pedido de medida cautelar, em ordem a garantir, à parte reclamante, o direito de acesso aos autos do procedimento penal nº 0014669-17-2011.805.0080 (e aos documentos a eles já incorporados), em trâmite perante a Vara de Tóxicos e Acidentes de Veículos da comarca de Feira de Santana/BA.
Observo, por necessário, que este provimento jurisdicional assegura, à parte ora reclamante, o direito de acesso, exclusivamente, às informações, aos documentos, às decisões e às provas penais já formalmente introduzidos nos autos do procedimento investigatório em questão ou a estes já apensados, caso se ache concluído o respectivo procedimento probatório, como sucede com os autos referentes ao pedido de interceptação de comunicações telefônicas sob nº 0008464-69.2011.805.0080.
Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão, para cumprimento integral, à MMª. Juíza de Direito da Vara de Tóxicos e Acidentes de Veículos da comarca de Feira de Santana/BA.
2. Corrija-se a autuação, para que desta constem, como reclamantes, ** e **, excluindo-se a referência feita a **.
Publique-se.
Brasília, 28 de outubro de 2011.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator

* decisão publicada no DJe de 7.11.2011
** nomes suprimidos pelo Informativo

OUTRAS INFORMAÇÕES
16 a 20 de abril de 2012

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ)
Despesa Orçamentária – Cronograma (2012)
Portaria nº 44, de 13 de abril de 2012 – Torna público o Cronograma Anual de Desembolso Mensal do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Publicada no DOU, Seção 1, p. 135 em 16/4/2012.

Regulamento – Estrutura Administrativa – Competência Administrativa – Atribuição – Alteração
Portaria nº 55, de 19 de abril de 2012 – Dispõe sobre a estrutura orgânica do Conselho Nacional de Justiça. Publicada no DOU, Seção 1, p. 219-220 em 20/04/2012.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)
Publicação – Valor – TV Justiça – Rádio Justiça
Portaria nº 120/STF, de 18/4/2012 – Determina os valores de venda das publicações editadas pelo Supremo Tribunal Federal e das reproduções dos programas exibidos pela TV Justiça e pela Rádio Justiça. Publicada no DOU, Seção 1, p. 93 em 19/4/2012.

Regulamento – Estrutura Administrativa – Competência Administrativa – Atribuição – Alteração
Ato Regulamentar nº 15/STF, de 18/4/2012 – Altera dispositivos do Regulamento da Secretaria. Publicado no DJE/STF, n. 77, p. 1-3, em 20/4/2012.

Posse de Ministro
Os Ministros Ayres Britto e Joaquim Barbosa tomaram posse, respectivamente, como Presidente e Vice-Presidente desta Corte no dia 19 de abril de 2012.


Secretaria de Documentação

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados
CJCD@stf.jus.br

Informativo 661 do STF

13/04/2012

SUMÁRIO

Plenário
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 1
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 2
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 3
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 4
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 5
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 6
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 7
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 8
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 9
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 10
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 11
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 12
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 13
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 14
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 15
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 16
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 17
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 18
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 19
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 20
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 21
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 22
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 23
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 24
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 25
ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 26
1ª Turma
Interrogatório único e nulidade de julgamento – 2
Tráfico de drogas e dosimetria da pena
Princípio da insignificância e programa social do governo
Desistência e recurso pendente de julgamento
Competência: sociedade de economia mista e ação penal – 1
Competência: sociedade de economia mista e ação penal – 2
2ª Turma
“Mula” e causa de diminuição de pena – 2
Repercussão Geral
Clipping do DJ
Transcrições
Reclamação e restituição de ICMS pago a maior por meio do regime da substituição tributária (Rcl 2600/SE)
Inovações Legislativas
Outras Informações

PLENÁRIO 

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 1
O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, a fim de declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do CP. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio, relator. De início, reputou imprescindível delimitar o objeto sob exame. Realçou que o pleito da requerente seria o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se a antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado. Destacou a alusão realizada pela própria arguente ao fato de não se postular a proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento, o que os retiraria do sistema jurídico. Assim, o pleito colimaria tão somente que os referidos enunciados fossem interpretados conforme a Constituição. Dessa maneira, exprimiu que se mostraria despropositado veicular que o Supremo examinaria a descriminalização do aborto, especialmente porque existiria distinção entre aborto e antecipação terapêutica de parto. Nesse contexto, afastou as expressões “aborto eugênico”, “eugenésico” ou “antecipação eugênica da gestação”, em razão do indiscutível viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia. Na espécie, aduziu inescapável o confronto entre, de um lado, os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam, independentemente da condição física ou viabilidade de sobrevivência. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. No ponto, relembrou que não haveria colisão real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente. Versou que o Supremo fora instado a se manifestar sobre o tema no HC 84025/RJ (DJU de 25.6.2004), entretanto, a Corte decidira pela prejudicialidade do writ em virtude de o parto e o falecimento do anencéfalo terem ocorrido antes do julgamento. Ressurtiu que a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo não se coadunaria com a Constituição, notadamente com os preceitos que garantiriam o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012.(ADPF-54)
1ª parte Audio
2ª parte Audio
3ª parte Audio

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 2
Ao frisar que laicidade não se confundiria com laicismo, rememorou orientação da Corte, proferida na ADI 2076/AC (DJU de 8.8.2003), no sentido de que a locução “sob a proteção de Deus”, constante no preâmbulo da Constituição, não seria norma jurídica. Logo, enfatizou que o Estado seria simplesmente neutro — não seria religioso, tampouco ateu. Ademais, a laicidade estatal revelar-se-ia princípio que atuaria de modo dúplice: a um só tempo, salvaguardaria as diversas confissões religiosas do risco de intervenção abusiva estatal nas respectivas questões internas e protegeria o Estado de influências indevidas provenientes de dogmas, de modo a afastar a prejudicial confusão entre o poder secular e democrático e qualquer doutrina de fé, inclusive majoritária. Ressaltou que as garantias do Estado secular e da liberdade de culto representariam que as religiões não guiariam o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais, tais como os direitos à autodeterminação, à saúde física e mental, à privacidade, à liberdade de expressão, à liberdade de orientação sexual e à liberdade no campo da reprodução. Nesse tocante, dessumiu que a questão debatida não poderia ser examinada sob os influxos de orientações morais religiosas, apesar de a oitiva de entidades ligadas a profissão de fé não ter sido em vão. Isso porque, em uma democracia, não seria legítimo excluir qualquer ator do âmbito de definição do sentido da Constituição. Entendeu que, todavia, para se tornarem aceitáveis no debate jurídico, os argumentos provenientes dos grupos religiosos deveriam ser devidamente “traduzidos” em termos de razões públicas, ou seja, expostos de forma que a adesão a eles independesse de qualquer crença. A respeito, sobrelevou que crença não poderia conduzir à incriminação de suposta conduta de mulheres que optassem por não levar a gravidez a termo, visto que ações de cunho meramente imoral não mereceriam glosa do direito penal.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 3
No que tange à anencefalia, explicou que as informações e os dados revelados na audiência pública em muito teriam contribuído para esclarecer seu conceito, que consistiria na malformação do tubo neural, a caracterizar-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante o desenvolvimento embrionário. Explanou que, para o diagnóstico dessa anomalia, seria necessária a ausência dos hemisférios cerebrais, do cerebelo e de um tronco cerebral rudimentar ou a inexistência parcial ou total do crânio. Nestes termos, aludiu que o anencéfalo, assim como o morto cerebral, não deteria atividade cortical, de modo que se mostraria deficiente de forma grave no plano neurológico, dado que lhe faltariam não somente os fenômenos da vida psíquica, mas também a sensibilidade, a mobilidade, a integração de quase todas as funções corpóreas. Portanto, o feto anencefálico não desfrutaria de nenhuma função superior do sistema nervoso central “responsável pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade”. Ressaiu, pois, que essa má-formação seria doença congênita letal, pois não haveria possibilidade de desenvolvimento de massa encefálica em momento posterior, pelo que inexistiria, diante desse diagnóstico, presunção de vida extrauterina, até porque seria consenso na medicina que o falecimento diagnosticar-se-ia pela morte cerebral. Anotou que, em termos médicos, haveria dois processos que evidenciariam o momento morte: o cerebral e o clínico. O primeiro consistiria na parada total e irreversível das funções encefálicas, em consequência de causa conhecida, ainda que o tronco cerebral estivesse temporariamente em atividade. O segundo seria a parada irreversível das funções cardiorrespiratórias, com a finalização das atividades cardíaca e cerebral pela ausência de irrigação sanguínea, de maneira a resultar em posterior necrose celular.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

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Afirmou que, conforme a Resolução 1.480/97, do Conselho Federal de Medicina – CFM, os exames complementares a serem observados para a constatação de morte encefálica deveriam demonstrar, de modo inequívoco, a ausência de atividade elétrica cerebral ou metabólica deste órgão ou, ainda, inexistência de perfusão sanguínea nele. Elucidou que, por essa razão, o CFM, mediante a Resolução 1.752/2004, consignara serem os anencéfalos natimortos cerebrais. Desse modo, eles jamais se tornariam pessoa. Nessa senda, sintetizou que não se cuidaria de vida em potencial, porém, seguramente, de morte. Acentuou que a respiração e o batimento cardíaco não excluiriam o diagnóstico de morte cerebral e que no conhecido caso da suposta portadora de anencefalia, que teria sobrevivido por um ano, oito meses e doze dias, o diagnóstico estaria equivocado, consoante teriam informado renomados especialistas. Articulou que não se trataria de anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela literatura médica, e sim de meroencefalia, porquanto o feto possuiria partes do cérebro — cerebelo e pedaço do lóbulo temporal — que viabilizariam, embora precariamente, a vida extrauterina. Assim, apontou não se poder qualificá-lo, em sentido técnico, como anencéfalo, o qual jamais seria dotado dessas estruturas. Rechaçou, igualmente, a assertiva de que a interrupção da gestação de feto anencéfalo consubstanciaria aborto eugênico, compreendido no sentido negativo em referência a práticas nazistas. Neste contexto, descreveu que anencéfalo não teria vida em potencial, de sorte que não se poderia cogitar de aborto eugênico, o qual pressuporia a vida extrauterina de seres que discrepassem de padrões imoralmente eleitos. Discorreu que não se trataria de feto ou criança com lábio leporino, ausência de membros, pés tortos, sexo dúbio, Síndrome de Down, extrofia de bexiga, cardiopatias congênitas, comunicação interauricular ou inversões viscerais, enfim, não se cuidaria de feto com deficiência grave que permitisse sobrevida fora do útero, mas tão somente de anencefalia. Exprimiu, pois, que a anencefalia mostrar-se-ia incompatível com a vida extrauterina, ao passo que a deficiência, não.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

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Afastou a aplicação, na espécie, dos preceitos da Convenção sobre Direitos da Criança das Nações Unidas, especialmente, os artigos 6º e 23 (“Art. 6º. 1. Os Estados Partes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida. 2. Os Estados Partes assegurarão ao máximo a sobrevivência e o desenvolvimento da criança. … Art. 23. 1. Os Estados Partes reconhecem que a criança portadora de deficiências físicas ou mentais deverá desfrutar de uma vida plena e decente em condições que garantam sua dignidade, favoreçam sua autonomia e facilitem sua participação ativa na comunidade. 2. Os Estados Partes reconhecem o direito da criança deficiente de receber cuidados especiais e, de acordo com os recursos disponíveis e sempre que a criança ou seus responsáveis reúnam as condições requeridas, estimularão e assegurarão a prestação da assistência solicitada, que seja adequada ao estado da criança e as circunstâncias de seus pais ou das pessoas encarregadas de seus cuidados”). Do mesmo modo, repeliu a aplicação da Constituição no que determinaria a proteção à criança e ao adolescente, de sorte que a eles fosse viabilizado o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, ficando a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Isso porque seria inimaginável falar-se desses objetivos no caso de feto anencéfalo, em virtude da impossibilidade de, ao ocorrer o parto, vir-se a cogitar de criança e, posteriormente, de adolescente. Ainda sobre os contornos da anomalia, registrou que a anencefalia diagnosticar-se-ia na 12ª semana de gestação, por meio de ultrassonografia, bem assim que a rede pública de saúde estaria capacitada para fazê-lo. Repisou que os médicos prefeririam repetir o exame em uma ou duas semanas para haver o diagnóstico de certeza e que seria medida salutar que órgãos e entidades competentes estabelecessem protocolos e cuidados a serem tomados para torná-lo ainda mais seguro.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

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No tocante ao argumento de possibilidade de doação de órgão dos anencéfalos, asseverou que não seria dado invocá-lo em prol da proteção destes, por ser vedado obrigar a manutenção de gravidez apenas para viabilizar a doação de órgãos, sob pena de se coisificar a mulher e ferir a sua dignidade, bem como por se revelar praticamente impossível o aproveitamento dos órgãos dos fetos em questão. Expôs que a mulher, portanto, deveria ser tratada como fim em si mesma, e não sob perspectiva utilitarista, como instrumento para geração de órgãos e posterior doação. Recordou haver autorização pelo CFM quanto ao transplante de órgãos de anencéfalos (Resolução 1.752/2009), porém, o Parecer 24/2003, do qual teria decorrido a resolução, a indicar a inutilidade desses órgãos, em razão de hipoxemia. Nesse aspecto, mencionou que a solidariedade não poderia ser utilizada para fundamentar a manutenção compulsória da gravidez de feto anencefálico e que a doação seria ato intrinsecamente voluntário, jamais imposto, pelo que qualquer restrição aos direitos da gestante sobre o próprio corpo retiraria toda a magnitude do ato de doar órgãos, espontâneo em sua essência.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

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Observou que seria improcedente a alegação de direito à vida dos anencéfalos, haja vista que estes seriam termos antitéticos. Explicou que, por ser o anencéfalo absolutamente inviável, não seria titular do direito à vida, motivo pelo qual o conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente, dado que, em contraposição aos direitos da mulher, não se encontraria o direito à vida ou à dignidade humana de quem estivesse por vir. Assentou que o feto anencéfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de células e tecidos vivos, seria juridicamente morto, de maneira que não deteria proteção jurídica, principalmente a jurídico-penal. Corroborou esse entendimento ao inferir o conceito jurídico de morte cerebral da Lei 9.434/97, de modo que seria impróprio falar em direito à vida intra ou extrauterina do anencéfalo, natimorto cerebral. Destarte, a interrupção de gestação de feto anencefálico não configuraria crime contra a vida, porquanto se revelaria conduta atípica. Advertiu que, nas décadas de 30 e 40, a medicina não possuiria recursos técnicos necessários para identificar previamente a anomalia fetal, por isso, a literalidade do Código Penal de 1940 certamente estaria em harmonia com o nível de diagnósticos médicos existentes à época, o que explicaria a ausência de dispositivo que previsse expressamente a atipicidade da interrupção da gravidez de feto anencefálico. Nesse aspecto, relembrou que se trataria do mesmo legislador que, para proteger a honra e a saúde mental ou psíquica da mulher, considerara impunível o aborto provocado em gestação oriunda de estupro em hipótese de feto plenamente viável. Assim, entreviu ser lógico que, apesar da falta de previsão expressa no Código Penal de 1940, o feto sem potencialidade de vida não pudesse ser tutelado pelo tipo incriminador em comento. Pronunciou que, no julgamento da ADI 3510/DF (DJe de 28.5.2010), esta Corte cuidara, quanto ao direito à vida, de diversos enfoques, dentre os quais o da concepção, o da ligação do feto à parede do útero (nidação), o da formação das características individuais do feto, o da percepção pela mãe dos primeiros movimentos, o da viabilidade em termos de persistência da gravidez e o do nascimento. Aludiu que, sob o ângulo biológico, o início da vida pressuporia não só a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, como também a viabilidade, elemento inexistente ao feto anencéfalo, assim compreendido majoritariamente pela medicina. Aclarou que, quando a Constituição reportara-se a “direitos da pessoa humana” e a “direitos e garantias individuais” como cláusulas pétreas, teria tratado de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, destinatário dos “direitos fundamentais à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Ponderou, entretanto, que jamais haveria indivíduo-pessoa no caso do anencéfalo, razão pela qual não se justificaria sua tutela jurídico-penal, principalmente na hipótese em que esbarraria em direitos fundamentais da mulher.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

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Reputou inquestionável o caráter não absoluto do direito à vida ante o texto constitucional, cujo art. 5º, XLVII, admitiria a pena de morte no caso de guerra declarada na forma do seu artigo 84, XIX. No mesmo sentido, citou previsão de aborto ético ou humanitário como causa excludente de ilicitude ou antijuridicidade no Código Penal, situação em que o legislador teria priorizado os direitos da mulher em detrimento dos do feto. Recordou que a proteção ao direito à vida comportaria diferentes gradações, consoante o que estabelecido na ADI 3510/DF. Reforçou esse ponto ao deduzir que a pena cominada ao crime de homicídio seria superior àquela de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento, a revelar que o direito à vida ganharia contornos mais amplos, de forma a atrair proteção estatal mais intensa à medida que ocorresse seu desenvolvimento. Consignou que impenderia distinguir-se ser humano de pessoa humana: o embrião obviamente seria humano, ser vivo, todavia, não configuraria, ainda, pessoa, ou seja, sujeito de direitos e deveres, a caracterizar o estatuto constitucional da pessoa humana. Por fim, salientou que, mesmo que se concebesse a existência de direito à vida de fetos anencefálicos, — premissa da qual discordaria —, dever-se-ia admitir ser a tutela conferida nesse caso menos intensa do que a deferida às pessoas e aos fetos em geral, simplesmente porque aqueles não se igualariam a estes. Outrossim, sopesou que, se a proteção ao feto saudável fosse passível de ponderação com direitos da mulher, com maior razão o seria em relação àquela eventualmente atribuída ao anencéfalo.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

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No que pertine aos direitos da mulher em contraposição aos do feto anencéfalo, aduziu, de início, que toda gravidez acarretaria riscos à mãe. No entanto, constatou que estes seriam maiores à gestante portadora de feto anencéfalo do que os verificados em gravidez comum. Além disso, reputou incontroverso que impor a continuidade da gravidez de feto anencéfalo poderia conduzir a gestante a quadro psíquico devastador, haja vista que predominariam, na maioria das vezes, sentimentos mórbidos de dor, angústia, impotência, luto e desespero, tendo em conta a certeza do óbito. Descreveu o sofrimento dessas mulheres, de forma que se poderia classificar como tortura o ato estatal de compeli-las a prosseguir na gestação de feto portador da anomalia, porquanto a colocaria em espécie de cárcere privado de seu próprio corpo, desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e liberdade. Ressaltou que, quando inexistiam recursos aptos a identificar a anencefalia durante a gestação, o choque com a notícia projetava-se para o momento do parto, porém, atualmente, avanços tecnológicos serviriam não para a inserção de sentimentos de angústia, mas, justamente, para fazê-los cessar. Assim, evidenciou que caberia à mulher, e não ao Estado, contrastar valores e sentimentos de ordem estritamente privada, a fim de deliberar pela interrupção, ou não, da gravidez. Chamou atenção para o fato de que, se ocorresse o nascimento do anencéfalo, este não receberia manobra médica de reanimação, tampouco procedimento de suporte vital, em razão da inocuidade de qualquer medida, já que nada justificaria o emprego de recursos tecnológicos para tornar viável o que não disporia congenitamente de viabilidade. Logo, não se poderia exigir da mulher aquilo que o Estado não forneceria, por meio de procedimentos médicos utilizados na gravidez comum.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

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Definiu como violência todo ato ou conduta baseada no gênero que causasse morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública, como na esfera privada (Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher). Nestes termos, não se coadunaria com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação, de modo a privilegiar aquele que, no caso da anencefalia, não deteria sequer expectativa de vida fora do útero e aniquilar-se, em contrapartida, os direitos da mulher ao lhe impingir sacrifício desarrazoado. Sublinhou que a imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final seria irremediavelmente a morte do feto iria de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional, mais precisamente à autodeterminação, à saúde, ao direito de privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. Esclareceu que a integridade que se colimaria alcançar com a antecipação terapêutica de uma gestação fadada ao fracasso seria plena e que eventual direito à vida do feto anencéfalo, acaso existisse, cederia, em juízo de ponderação, em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à saúde (CF, artigos 1º, III, 5º, caput e II, III e X, e 6º, caput). Por derradeiro, versou que atuar com sapiência e justiça, calcados na Constituição e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso, determinaria garantir o direito da mulher de manifestar-se livremente, sem o temor de tornar-se ré em possível ação por crime de aborto.
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A Min Rosa Weber acrescentou que, conquanto os favoráveis à permissão da antecipação terapêutica do parto dissessem que a anencefalia seria fatal na totalidade dos casos e que no brevíssimo período de vida existissem apenas reações automáticas do organismo, haveria relatos de fetos anencéfalos com sobrevida por meses e até mesmo mais de ano, a indicar imprecisão terminológica ou erro de diagnóstico na designação do fenômeno. Expôs que seria possível discutir a questão com fulcro nos seguintes argumentos: a) tipicidade da antecipação terapêutica do parto como crime de aborto; b) vontade do legislador no que toca a retirada da anencefalia do rol das excludentes de ilicitude; c) ponderação de valores entre liberdade, dignidade e saúde da mulher e a vida do feto anencefálico; e d) violação de direito fundamental reprodutivo da mulher, ante a criminalização da interrupção da gravidez de feto sem viabilidade de vida extrauterina. Indicou que o debate teria se estruturado em torno de falácia naturalista, porquanto a discussão sobre a existência, ou não, de vida do feto anencéfalo configuraria equívoco, visto que não se poderia derivar um dever ser de um ser. Após realizar digressão sobre epistemologia a respeito de verificacionismo, falsificacionismo e empirismo, sumarizou que o conhecimento jurídico seria independente em relação às demais ciências. Assim, clarificou que impenderia discutir o conceito de vida de acordo com significação própria no âmbito da dogmática do direito, da legislação e da jurisprudência. Com isso, discorreu que, da circunstância de a medicina descrever determinado fenômeno como fato, não decorreria o dever jurídico de protegê-lo ou ignorá-lo. Asseverou que a ciência não poderia determinar dever de cuidado a partir de fato que considerasse verdadeiro ou falso, dado que não possuiria total controle dos seus próprios conceitos, nem lhe seria dada a pretensão de estabelecer verdades que vinculassem outras áreas do conhecimento. Demonstrou que, dos conceitos em ciência, como o de vida, não decorreriam definições lógicas, empiricamente precisas ou inquestionáveis, mas que estas seriam fruto das necessidades procedimentais e descritivas de acordo com o padrão de conhecimento de determinado momento.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

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Reportou que o critério utilitário de morte encefálica permitiria o reconhecimento da irreversibilidade do estado de morte ao mesmo tempo em que reconheceria o funcionamento de outras partes do organismo humano que, em breve, sucumbiriam. Reiterou não haver definição jurídica sobre o que poderia ser considerado como conteúdo da expressão vida. Retomou dispositivos que indicariam interesse na proteção do feto ao reconhecer-lhe direitos (CC, artigos 2º; 542; 1.609, parágrafo único; 1.779; 1.798; Lei 11.804/2008). No entanto, articulou que o exercício de direitos do nascituro estaria condicionado a seu nascimento com vida, quando adquiriria personalidade civil. Extraiu, do art. 3º da Lei 9.434/97, que a morte encefálica ocorreria quando não houvesse mais atividade cerebral no indivíduo, a não importar ao direito o simples funcionamento orgânico, mas a possibilidade de atividades psíquicas, as quais demonstrassem que o indivíduo pudesse minimamente ser parte do convívio social. Não objetou haver proteção ao organismo em funcionamento, fosse para fim utilitário — transplante de órgãos —, fosse como respeito à família e à sociedade — no sentido de preservação dos sentimentos sobre a memória e a integridade do corpo do ente querido. Todavia, essa proteção não seria absoluta, dado que a família poderia, por exemplo, doar o corpo para laboratório de anatomia. Assim, explanou que, se o interesse jurídico protegesse as capacidades de convivência, emoção, interrelação, cognição e consciência, à medicina cumpriria esclarecer em quais circunstâncias essas capacidades estariam presentes, como elas se perderiam e como funcionariam, de forma que o direito assumiria estes dados de acordo com o conhecimento atual da técnica. A respeito, os critérios para o diagnóstico e declaração de morte cerebral perfariam certeza de que indivíduo, que já possuíra suas capacidades cerebrais, não mais apresentaria chance alguma de tê-las no estágio hodierno da medicina. Salientou que, diante dessas características, o direito positivo teria entendido que a declaração de morte encefálica seria suficiente para o indivíduo ser considerado morto, não sendo mais necessário aguardar a falência cardiorrespiratória. Nesse contexto, o conceito de morte cerebral utilizar-se-ia para definição de vida e morte tanto no direito civil, como no penal e no biodireito.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

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Lembrou posicionamento da Corte — o qual deveria permear a compreensão de vida como direito, e não como fato em todos os demais microssistemas do ordenamento jurídico — no sentido de que embrião fecundado in vitro não conformaria ser vivo no sentido do disposto no art. 5º, caput, da CF, haja vista que, para ser vida cuja proteção interessasse ao direito, necessária a possibilidade de desenvolvimento de indivíduo com capacidades mínimas intrínsecas ao ser humano, não apenas possíveis condições biológicas. Acenou que a tendência do uso semântico do conceito de vida no direito relacionar-se-ia com as ideias de dignidade, viabilidade de desenvolvimento e presença de características mentais de percepção, interação, emoção, relacionamento, consciência e intersubjetividade, e não apenas atos reflexos e atividade referente ao desenvolvimento unicamente biológico. Nestes termos, concordou com o argumento de que o crime de aborto diria respeito à interrupção de vida em desenvolvimento e que a anencefalia não se compatibilizaria com as características que consubstanciariam a noção de vida para o direito. Igualmente, a proibição da antecipação do parto feriria a liberdade de escolha da gestante.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

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Expressou que a tese da ausência de vontade do legislador para previsão da anencefalia como causa excludente da ilicitude não seria bom parâmetro hermenêutico para o caso. Evidenciou que, no direito contemporâneo, o processo legislativo seria muito complexo, a dificultar a aferição da vontade real do Legislativo e que seus documentos preparatórios nem sempre se mostrariam fontes seguras. Além disso, registrou que não seria rara a criação da lei de maneira ambígua e atécnica de forma proposital, a fim de que sua aprovação fosse politicamente viável, deixando-se a resolução das dúvidas futuras ao Judiciário. Também considerou que a Constituição determinaria os limites dessa vontade, de modo que a do legislador não poderia lhe ser contrária. Afastou a aplicação do precedente proferido no julgamento do RE 121336/CE (DJU de 26.6.92) à espécie, tendo em conta que não se trataria de vontade inconstitucional com atribuição de conteúdo para salvar o texto, mas de interpretação conforme a Constituição para mantê-lo e impedir que ele se estendesse a outra hipótese, que seria a anencefalia. No que diz respeito ao método da ponderação valorativa, recorreu à proporcionalidade em sentido estrito, pois as ações que preservariam os valores em concorrência para a situação concreta seriam necessárias e adequadas. Segundo esse princípio, que levaria à técnica da ponderação, impenderia estabelecer as razões argumentativas, que justificariam a restrição de abrangência de um princípio sobre outro, sempre com relação ao caso sob análise. Outrossim, referiu que não se avaliariam propriamente os valores em jogo, mas os argumentos esgrimidos.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

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Comentou que haveria dúvida sobre aplicação da proteção à vida do feto anencéfalo, ao passo que inexistiria hesitação sobre os direitos fundamentais da gestante. Também não haveria certeza sobre a sustentabilidade da vontade do legislador sobre a inclusão da interrupção da gestação nessas circunstâncias como crime, porquanto: a) identificar essa faculdade empírica seria dificílimo; e b) não se trataria de interpretação do art. 128 do CP (que de finiria as excludentes de ilicitude), mas dos artigos 124 e 126, no tocante ao fato de a anencefalia estar ou não incluída no conteúdo do tipo aborto. Assim, a discussão fundar-se-ia a respeito do conteúdo do tipo, e não sobre eventual existência de excludente. Por outro lado, reputou certo que a vontade do legislador sempre levaria em conta, nos casos de gestação, a vontade e a situação da mulher, o que se inferiria na diferenciação do grau de reprovabilidade das condutas que se relacionariam ao direito à vida. Ao sobrelevar a dificuldade de justificar a proteção do feto anencefálico por meio da criminalização da conduta da gestante, concluiu que a ponderação dos argumentos valorativos direcionaria a decisão em favor da mulher. Finalizou que o direito penal moderno apresentar-se-ia como ultima ratio, de forma que deveria ser mínima a sua intervenção nas relações sociais, consoante seus preceitos de: a) idoneidade, a criminalização como meio útil para resolver o problema social; b) subsidiariedade, demonstração de inexistência de alternativas para a regulação da conduta indesejada; e c) racionalidade, comparação dos benefícios e dos custos sociais decorrentes da criminalização.
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O Min. Luiz Fux reforçou que o bem jurídico em eminência seria exatamente a saúde física e mental da mulher, confrontada em face da desproporcionalidade da criminalização do aborto levado a efeito por gestante de feto anencefálico. Asseverou que essa ponderação de preceitos denominar-se-ia “estado de necessidade justificante”, consectariamente, o art. 128 do CP deveria receber releitura moral. Ademais, a lacuna normativa atual não deveria conduzir à incriminação da conduta, por configurar caso de recurso à equidade integrativa, a fim permitir o preenchimento da omissão legislativa com aquilo que teria dito o legislador se tivesse conhecido os dados aterrorizantes da gestação de feto anencefálico. A Min. Cármen Lúcia ressaltou que a questão discutida seria o direito à vida e à liberdade, considerada a possibilidade jurídica de grávida de feto anencéfalo escolher qual seria o melhor caminho a ser seguido, quer continuando, quer interrompendo a gravidez. Enfatizou o princípio constitucional da dignidade da vida e reportou-se ao direito à saúde. Aquilatou que a dignidade do ser humano iria além da dignidade da pessoa. Esclareceu que o luto pelo qual a mãe passaria, na hipótese de optar pela antecipação do parto, seria luto e libertação. Aduziu que os direitos ora tratados deveriam ser avaliados sob o prisma de toda a família: feto, mãe, pai e irmãos. Arrematou que a interrupção da gravidez não seria criminalizável.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

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O Min. Ayres Britto frisou que a gestação de anencéfalo seria arremedo de gravidez, pela antecipada certeza de frustração do processo em que consistiria. Entendeu haver três acepções semânticas acerca dos dispositivos penais em comento: na primeira delas, a antecipação terapêutica do feto anencéfalo seria crime. Assim, para que a regra legal da apenação passasse a incidir, seria suficiente a conduta dolosa com o intuito de impedir que o feto concluísse o ciclo de sua formação. No ponto, destacou ser estranho criminalizar a interrupção da gravidez sem a definição de início da vida, de que careceriam tanto a Constituição quanto o Código Penal. Por sua vez, na segunda intelecção, inexistiria o crime de aborto, visto que seu objeto seria natimorto cerebral, ser padecente de inviabilidade vital. Assim, “aborto” de anencéfalo seria coloquialismo, e não uso correto da linguagem jurídica, considerada a atipicidade da conduta. Por fim, a terceira interpretação exprimir-se-ia no juízo de que a antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo seria fato típico, mas não configuraria prática de delito. Ocorre que o abalo psíquico e a dor moral da gestante seriam bens jurídicos a tutelar, para além da potencialidade de vida do feto. Ademais, sua gestação dificultaria sobremodo a gravidez. Assim, levar às últimas consequências esse martírio, contra a vontade da mulher, corresponderia a tortura. Concluiu, a partir da base plural de significados exposta, que o fato seria atípico.
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ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 18
O Min. Gilmar Mendes realçou a importância da ADPF, como processo de índole objetiva, na instrumentalidade da proteção dos direitos fundamentais. Evidenciou a relevância do amicus curiae como fonte de informação para a Corte, além de cumprir função integradora importante no Estado de Direito, tendo em conta o caráter pluralista e aberto de sua admissão, fundamental para o reconhecimento de direitos e a realização de garantias constitucionais. Nesse sentido, reputou não razoável a ausência, nesse julgamento, de algumas entidades que tentaram se habilitar como amici curiae. Teceu, ainda, comentários sobre o tratamento do aborto no direito comparado, e demonstrou que praticamente metade dos países membros da ONU reconheceriam a possibilidade de interrupção da gravidez no caso de anencefalia do feto. Sublinhou que, nessa listagem, encontrar-se-iam Estados com população de forte base religiosa. No tocante ao pedido ora formulado, afirmou que o aborto seria típico, visto que o feto anencéfalo poderia nascer com vida, ainda que breve. Ademais, entendeu inadequado tratar o fato como atípico, porquanto parte da sociedade defenderia a vida e a dignidade desses fetos. Rememorou que o princípio da dignidade da pessoa humana também tutelaria o nascituro, pois o desenvolvimento da vida passaria pelo estágio fetal. Assim, atetou a possibilidade de interpretar o aborto de anencéfalo a partir das opções legislativas já existentes acerca da isenção de punibilidade para o aborto em geral, previstas no CP, que transitariam entre o estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa. A respeito, consignou que a gestação de feto anencefálico representaria maior risco para a saúde da mãe do que uma gravidez comum, do ponto de vista físico, embora não atingida a gravidade requerida no art. 128, I, do CP. Por sua vez, a saúde psíquica da genitora também seria vulnerada, dado o sofrimento decorrente do diagnóstico da condição do feto. Nesse ponto, a proteção à incolumidade da gestante assemelhar-se-ia, em sua estrutura lógico-funcional, ao aborto de feto resultante de estupro, em que a intenção da norma seria proteger a integridade psicológica da mãe. Avaliou que seria plausível vislumbrar hipótese de causa supralegal de exclusão de ilicitude e/ou culpabilidade. Constatou que o aborto de anencéfalo estaria compreendido entre as duas causas excludentes de ilicitude previstas no CP, mas seria inimaginável para o legislador de 1940, pelas limitações tecnológicas existentes, incluir a hipótese no texto legal. Assim, esse fato poderia ser considerado omissão legislativa não condizente com o espírito do CP e incompatível com a Constituição.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 19
O Min. Celso de Mello repisou que não se trataria de disputa entre Estado e Igreja, considerada a laicidade daquele. Assim, o direito não se submeteria à religião, embora a respeitasse. De igual modo, as autoridades incumbidas de aplicá-lo deveriam evitar a repercussão, sobre o processo de poder, de suas próprias convicções religiosas. Acentuou a indefinição de vida e de morte no texto constitucional, bem como nos diversos campos do saber humano. Verificou, entretanto, que a morte, para a legislação brasileira, no sentido jurídico, seria a cerebral. Discorreu sobre os avanços dos direitos das mulheres, como parte integral e indivisível dos direitos humanos universais. Em relação ao aborto de anencéfalos, reputou atípica a conduta, visto que, se nascessem, seriam natimortos cerebrais, ou seja, não haveria vida a ser tutelada pela norma penal. Por fim, os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello ficaram vencidos na medida em que acrescentavam, ao dispositivo da decisão prolatada pelo Colegiado, as seguintes condições de diagnóstico da anencefalia e de realização do procedimento cirúrgico de interrupção da gravidez: a) atestado subscrito por, no mínimo, dois médicos especialistas; b) cirurgia realizada, sempre que possível, por médico distinto daqueles que produziram o diagnóstico; c) observância de período de três dias entre a data do diagnóstico da anencefalia e a da intervenção cirúrgica; e d) disponibilização, por parte do Poder Público, em favor de gestantes de menor poder aquisitivo, de acompanhamento psicológico, tanto antes quanto depois do procedimento cirúrgico.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 20
Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, Presidente, que julgavam o pedido improcedente. O Min. Ricardo Lewandowski sublinhava que o legislador infraconstitucional isentara de pena, excepcionalmente, o aborto, desde que praticado por médico, em duas hipóteses taxativamente definidas: no chamado “aborto necessário” e no denominado “aborto sentimental” (CP, art. 128, I e II). Reconhecia que, na hipótese de aborto necessário ou terapêutico, não seria legítimo o aborto eugenésico, ainda que provável ou até mesmo certo que a criança nascesse com deformidade ou enfermidade incurável. Assim, seria penalmente imputável o abortamento induzido de feto mal formado. Além disso, afastava o argumento de que, à época da promulgação do Código Penal ou de sua reforma não existiriam métodos científicos para detectar eventual degeneração fetal. Frisava que, caso desejasse, o Congresso Nacional, intérprete último da vontade soberana do povo, poderia ter alterado a legislação para incluir o aborto de fetos anencéfalos dentre as hipóteses de interrupção da gravidez isentas de pena. No tocante à interpretação da lei conforme a Constituição, nos termos em que requerido, rememorava o princípio básico da conservação das normas — derivado da presunção de constitucionalidade destas —, segundo o qual seria desejável conferir às leis interpretação conforme a Constituição, sem declará-las inconstitucionais, considerada a vontade soberana do legislador. Asseverava, ademais, que quando a lei fosse clara não haveria espaço para interpretação, de modo que não seria dado ao intérprete afrontar sua expressão literal, a pretexto de extrair dela conteúdo em conformidade com o texto constitucional. Reputava caber ao STF apenas o papel de legislador negativo, para extirpar do ordenamento jurídico as normas incompatíveis com a Constituição. Consignava que o Poder Legislativo, por sua vez, estaria dividido em relação ao tema — dada a existência de projetos de lei a seu respeito —, sem consenso até o momento.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 21
Registrava que a Organização Mundial de Saúde arrolaria diversas patologias fetais em que as chances de sobrevivência dos recém-nascidos seriam nulas ou muito pequenas. Ademais, anotava que anencefalia não corresponderia à ausência total do encéfalo, mas de parte dele, de forma que o nome mais correto para a doença seria meroencefalia. Assim, a isenção de pena relacionada ao aborto nesses casos seria discutível do ponto de vista ético, jurídico e científico, diante dos distintos aspectos que a deficiência poderia apresentar. Por outro lado, abriria as portas para a interrupção da gestação em inúmeros outros casos. Relembrava a existência de vários dispositivos infraconstitucionais em vigor a resguardar a vida intrauterina, de forma que a procedência do pedido aduzido nesta ADPF implicaria a inconstitucionalidade deles, a evitar lacunas no ordenamento. Trazia a lume a preocupação das autoridades médicas com o sofrimento dos fetos anencéfalos, os quais, não obstante dotados de sistema nervoso incompleto, sentiriam dor e reagiriam a estímulos externos. Aduzia que o Ministério da Saúde, ao discutir anencefalia e doação de órgãos, teria afirmado que toda a pessoa humana, indistintamente, deveria ser tratada como fim em si mesma (CF, art. 3º, III), e que a retirada de tecidos do neonato anencéfalo para esse propósito deveria ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível, sob pena de enquadramento nas cominações previstas na lei dos transplantes de órgãos.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 22
O Presidente considerava, primeiramente, que o caso seria distinto do referente às células-tronco embrionárias, em que se tratara do embrião excedente, que sequer fora implantado no útero e jamais viria a sê-lo. A ideia de vida humana estaria afastada daquela questão, pois ausente o fenômeno do processo vital que a caracterizaria. Destacava que todos os fetos anencéfalos, a menos que já estivessem mortos, seriam dotados de capacidade de movimento autógeno, vinculada ao processo contínuo da vida e regida pela lei natural que lhe seria imanente. Sintetizava que, se o anencéfalo morresse, ele só poderia fazê-lo por estar vivo. Enfatizava haver nítida diferença entre o aproveitamento científico-terapêutico de material genético congelado e qualquer hipótese de aborto. Esclarecia que a morte encefálica seria situação de prognóstico, de irreversibilidade em que não haveria sequer respiração espontânea, o que não seria a situação do anencéfalo. Lembrava que a audiência pública, realizada na Corte acerca do tema, produzira resultados contraditórios e, portanto, inaproveitáveis quanto à questão da existência de atividade e ondas cerebrais no anencéfalo. Consignava que a morte encefálica seria distinta da anencefalia, a qual integraria, ainda que brevemente, processo contínuo e progressivo da vida. Assim, sua evolução natural não poderia ser abreviada em nome de razões autorizadoras da extração de órgãos no caso de morte encefálica.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 23
Afastava a invocação dos princípios da autonomia da vontade, da liberdade pessoal e da legalidade como fatores de legitimação do aborto doloso de anencéfalo. Registrava que a conduta seria claramente banida pelo direito penal pátrio, e que bastaria, para a configuração do crime, a eliminação da vida, abstraída toda especulação quanto a sua viabilidade futura ou extrauterina. Não se poderia cogitar, sem contraste ostensivo com o ordenamento jurídico, de resguardo à autonomia da vontade, quando preordenada ao indisfarçável cometimento de delito. Frisava que a imposição de pena capital ao feto anencefálico atentaria contra a própria ideia de um mundo diverso e plural, defendida pelos partidários da arguente. Retirar-se-lhe-ia, também, a dignidade advinda de sua incontestável ascendência e natureza humanas. Considerava que essa discriminação não seria diferente do racismo, do sexismo e do especismo. Asseverava que o simples fato de o anencéfalo ter vida e pertencer à espécie humana garantir-lhe-ia, apesar da deficiência, proteção jurídica e constitucional. Reputava imprópria a remissão à liberdade de crença, bem como ao caráter laico do Estado, pois a hipótese seria de crime típico. Ressurtia que esse argumento, levado às últimas consequências, poderia repelir a tipicidade penal de sacrifícios humanos em cultos satânicos, por exemplo.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 24
Acrescentava que a argumentação da autora poderia ser empregada para a defesa de assassinato de bebês anencéfalos recém-nascidos, já que apenas o momento da execução do ato seria distinto. Rememorava que tanto a vida intrauterina quanto extrauterina guardariam idêntico nível de dignidade constitucional. Destacava que, embora ainda sem personalidade civil, o nascituro seria investido pelo ordenamento, portanto sujeito de direito, não coisa ou objeto de direito alheio. Discorria sobre a punibilidade da eutanásia e afirmava que vislumbrar na ínfima possibilidade de sobrevida, na sua baixa qualidade ou na efêmera duração pressuposta, argumento racional para ceifá-la seria insustentável à luz da ordem constitucional. Esta asseguraria valor supremo à vida humana, a qual não poderia ser relativizada segundo critérios sempre arbitrários. Avaliava que falar-se em morte inevitável e certa seria pleonástico, dada sua certeza e inevitabilidade para todos. Desse modo, a duração da vida não poderia estar sujeita ao poder de disposição das demais pessoas. Articulava que seria evidente a vida do anencéfalo após o nascimento, inclusive, visto que, se vítima de alguma agressão, estaria configurado o crime correspondente, fosse homicídio, infanticídio, estupro, lesão corporal, dentre outros. Não haveria como legitimar, portanto, a prática de condutas semelhantes antes do parto.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 25
Explanava a dificuldade técnico-científica de se detectar, com precisão absoluta, quais as hipóteses de anencefalia, de modo a diferenciá-los de outras afecções da mesma classe nosológica, das quais se distinguiria apenas por questão de grau. Nesse sentido, explicitava a impossibilidade de se apurar, com a segurança necessária, se dado caso seria de anencefalia, o que refletiria no prognóstico da viabilidade do feto fora do útero. Mencionava haver, portanto, dissensos irreconciliáveis no mundo científico, de maneira que seria imperioso proibir o aborto ainda naquelas situações. Versava que o sofrimento ao qual a gestante — de feto cuja possibilidade de sobrevida seria incerta — submeter-se-ia não seria equiparável à tortura. Isto porque de tortura só se poderia cogitar com seriedade quando sofrimento injusto e intencional pudesse ser esquivado de maneira compatível com o ordenamento jurídico. No caso de aborto como método para evitar ou encurtar o sofrimento, haveria crime sem previsão de excludente, além de violação ao direito à vida e à dignidade humana. Ademais, inexistiria inflicção proposital de sofrimento, este resultante de mero acaso biológico, que não seria justo nem injusto, portanto. A vida não poderia, assim, ser destruída para satisfazer sentimento de frustração e insuportabilidade personalíssima de uma dor, ainda que legítima, mas apenas humana. Expunha que no aborto justificado por estupro, por outro lado, a mulher engravidaria em decorrência de ação violenta e ilícita, imputável exclusivamente a outrem. Por conseguinte, se a ação criadora do feto anencefálico fosse espontânea e consentida, sua consequência não poderia ser interrompida sem expressa previsão legal.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 26
Negava que o argumento de perigo, para a gestante, na gravidez de feto anencefálico, fosse aplicável à espécie, porque todas as hipóteses de risco de vida à genitora já estariam sob o pálio do aborto terapêutico (CP, art. 128, I), o qual não abarcaria mero evento psíquico do sofrimento da mãe ou vaga possibilidade de complicações na gestação. Acrescia que toda gravidez implicaria risco teórico à saúde da mulher, e que eventual concretização desse perigo não legitimaria a realização de aborto. Julgava impertinente a ideia de que a prática do referido crime teria relação com o planejamento familiar e com os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, a quem, supostamente, dever-se-ia reconhecer autonomia para se livrar de gravidez incômoda ou dolorosa. Concluía não se poder invocar esses direitos para, egoisticamente, eliminar a vida de outrem.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

Vídeo

PRIMEIRA TURMA 

Interrogatório único e nulidade de julgamento – 2
Em conclusão, a 1ª Turma, por maioria, reputou prejudicado habeas corpus em face de julgamento de mérito do writ no STJ. Na espécie, pleiteava-se a declaração de nulidade de processo, a partir do interrogatório, ao argumento de que este ato teria sido aproveitado nas demais ações penais em curso contra o paciente — v. Informativo 649. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, por entender que, inexistente ou viciado o interrogatório, o prejuízo seria ínsito ao fato. Asseverava que descaberia adotar-se peça emprestada de procedimento distinto, uma vez que diversas teriam sido as ações propostas, as quais culminaram em processos individualizados, com imputações próprias. Ressaltou, ainda, tratar-se de formalidade essencial à valia dos atos a serem implementados que constituiria, de modo basilar, o devido processo legal.
HC 96503/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 10.4.2012. (HC-96503)

Tráfico de drogas e dosimetria da pena
Ante empate na votação, a 1ª Turma deferiu habeas corpus para que magistrado apreciasse a percentagem de causa de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a condenado pela prática de tráfico de drogas. Alegava-se que as instâncias ordinárias ter-se-iam fundamentado em presunções quanto às suas ligações com a criminalidade. Consideraram-se a menoridade do paciente, a ausência de registro de antecedentes e a aplicação da pena básica no mínimo legal. Asseverou-se não haver na sentença, nem no acórdão, qualquer dado concreto que mostrasse a integração do paciente a grupo criminoso. Destacou-se que a circunstância de ele ter sido surpreendido com a droga revelaria o tráfico, mas não a integração à atividade em si, como contido no preceito, atividade criminosa com potencial maior. Os Ministros Luiz Fux, relator, e Min. Rosa Weber denegavam a ordem por entenderem que a mercancia de drogas, pelo réu, em lugar conhecido pelo comércio clandestino de entorpecente, por si só, constituiria prova robusta de sua participação na atividade criminosa. Aduziam que o tribunal de origem teria procedido a irrepreensível atividade intelectiva, porquanto a apreensão de grande quantidade de droga seria fato que permitiria concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela sua dedicação ao tráfico.
HC 108280/SP, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 10.4.2012. (HC-108280)

Princípio da insignificância e programa social do governo
A 1ª Turma denegou habeas corpus em que requerida a aplicação do princípio da insignificância em favor de acusada pela suposta prática do crime de estelionato. A defesa sustentava a mínima ofensividade, a ausência de periculosidade e o reduzido grau de censura da conduta. Ainda, que o montante envolvido seria da ordem de R$ 398,38, valor menor que o salário mínimo. Salientou-se não ser possível considerar pequena a quantia auferida pela paciente que, ao contrário do alegado, seria inferior ao salário mínimo à época da impetração, porém, acima daquele valor de referência quando perpetrado o delito. Destacou-se que a paciente obtivera a vantagem em face de saques irregulares de contas inativas vinculadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. Ademais, por tratar-se de fraude contra programa social do governo a beneficiar inúmeros trabalhadores, asseverou-se que a conduta seria dotada de acentuado grau de desaprovação.
HC 110845/GO, rel. Min. Dias Toffoli, 10.4.2012. (HC-110845)

Desistência e recurso pendente de julgamento
A 1ª Turma deu parcial provimento a agravo regimental, interposto pela União, para homologar apenas a desistência de embargos de declaração do contribuinte. No caso, ele, ora agravado, interpusera agravo de instrumento, monocraticamente desprovido, cuja decisão fora mantida pela Turma em agravo regimental. Opostos embargos declaratórios, ainda pendentes de apreciação, requerera desistência do agravo de instrumento e dos recursos que se seguiram. Homologada a pretensão, determinara-se a baixa dos autos, a ensejar o presente regimental. A União sustentava que não se poderia homologar desistência de recurso já julgado e que, como o contribuinte pretendia aderir a parcelamento de débito, previsto na Lei 12.249/2010, deveria ser, desde logo, homologada sua renúncia ao direito sobre o qual se fundaria a ação. Consignou-se que somente seria possível a desistência de recurso ainda pendente de julgamento. O Min. Luiz Fux ressaltou que esse instituto teria como termo ad quem a sustentação oral ou o pronunciamento final do julgamento. Reajustou voto o Min. Dias Toffoli, relator.
AI 773754 AgR-ED-AgR/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 10.4.2012. (AI-773754)

Competência: sociedade de economia mista e ação penal – 1
A 1ª Turma iniciou julgamento de agravo regimental interposto de decisão monocrática do Min. Dias Toffoli que, em recurso extraordinário do qual relator, assentara a competência da justiça federal para processar e julgar ação penal referente a crime perpetrado contra o interesse da sociedade de economia mista Companhia Docas do Pará. O relator ressaltou que a mencionada companhia, cuja maior parcela de seu capital seria composta por verba pública federal, teria por ofício administrar e explorar as instalações portuárias do Estado do Pará, atividades exclusivamente atribuídas à União, conforme o disposto no art. 21, XII, f, da CF. Afirmou que a presença de interesse direto e específico da União, de suas entidades autárquicas e empresas públicas constituiria pressuposto para atrair a competência da justiça federal. Aduziu que a União expressamente manifestara interesse em compor, na qualidade de assistente litisconsorcial, ação de improbidade administrativa proposta na origem para o mesmo complexo fático objeto dos presentes autos, a reforçar o seu interesse específico.
RE 614115 AgR/PA, rel. Min. Dias Toffoli, 10.4.2012. (RE-614115)

Competência: sociedade de economia mista e ação penal – 2
A Min. Rosa Weber também mantinha a decisão agravada. Asseverou que, em princípio, os crimes praticados contra sociedade de economia mista, em geral, não se submeteriam à competência da justiça federal. Entretanto, estaria justificada a competência dessa os delitos estivessem, de alguma forma, relacionados a serviços por concessão, autorização ou delegação da União ou se houvesse indícios de desvio das verbas federais recebidas por sociedades de economia mista e sujeitas à prestação de contas perante o órgão federal. Em divergência, o Min. Luiz Fux deu provimento ao agravo regimental, no que foi acompanhado pelo Min. Marco Aurélio. Rememorou o Enunciado 556 da Súmula do STF (“É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte a sociedade de economia mista”). Consignou que o art. 109, IV, da CF, não contemplaria a hipótese de sociedade de economia mista (“Art. 109. Aos juízes federais, compete processar e julgar: … IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas”). Afirmou que o citado verbete perderia o sentido se a dotação orçamentária da União fosse considerada como elemento a atrair a competência da justiça federal. Após, o julgamento foi suspenso para aguardar-se o voto da Min. Cármen Lúcia.
RE 614115 AgR/PA, rel. Min. Dias Toffoli, 10.4.2012. (RE-614115)

SEGUNDA TURMA 

“Mula” e causa de diminuição de pena – 2
Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que pretendida a aplicação, em favor de condenada por tráfico de entorpecentes pelo transporte de 951 g de cocaína, a causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. No caso, as instâncias de origem, embora tivessem reconhecido que a ré seria primária, com bons antecedentes e que não se dedicaria à atividade criminosa, concluíram que, de fato, ela integraria organização criminosa e, portanto, não teria jus à citada causa de diminuição — v. Informativo 618. Considerou-se que o tráfico internacional não existiria sem o transporte da droga pelas chamadas “mulas”. O Min. Gilmar Mendes ressaltou que a “mula”, de fato, integraria a organização criminosa, na medida em que seu trabalho seria condição sine qua non para a narcotraficância internacional. Pressupunha, assim, que toda organização criminosa estruturar-se-ia a partir de divisão de tarefas que objetivasse um fim comum. Assim, inegável que esta tarefa de transporte estaria inserida nesse contexto como essencial. Além disso, asseverou que o legislador não teria intenção de dispensar tratamento menos rigoroso ao “traficante mula” ou, ainda, a outros com “participação de menor importância” e não diretamente ligados ao núcleo da organização. Se esse fosse o propósito, certamente consubstanciaria elementar do tipo. Ter-se-ia, então, um tipo penal derivado. Vencido o Min. Ayres Britto, relator, que deferia a ordem.
HC 101265/SP, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 10.4.2012. (HC-101265)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 11.4.2012 12.4.2012 1
1ª Turma 10.4.2012 103
2ª Turma 10.4.2012 65

R E P E R C U S S Ã O  G E R A L
DJe de 9 a 13 de abril de 2012

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 652.777-SP
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DIVULGAÇÃO, EM SÍTIO ELETRÔNICO OFICIAL, DE INFORMAÇÕES ALUSIVAS A SERVIDORES PÚBLICOS. CONFLITO APARENTE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS. DIREITO À INFORMAÇÃO DE ATOS ESTATAIS. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA. PRIVACIDADE, INTIMIDADE E SEGURANÇA DE SERVIDORES PÚBLICOS.
Possui repercussão geral a questão constitucional atinente à divulgação, em sítio eletrônico oficial, de informações alusivas a servidores públicos.

Decisões Publicadas: 1

C L I P P I N G  D O  DJ
9 a 13 de abril de 2012

EMB. DECL. NA ADI N. 2.639-PR
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 535 DO CPC. REJEIÇÃO. EFEITOS REFERENTES À DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. REGRA. EX TUNC. EXCEÇÃO. EFEITOS PROSPECTIVOS.
1. O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum, não há como prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, sendo inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC.
2. In casu, conforme se extrai da leitura do voto condutor, o constituinte estadual “estabelece uma nova forma de anistia, mais ampla e abrangente que aquela prevista na Constituição Federal”, e ainda, “Por isso mesmo, em se tratando de indenização por atos de exceção, vale somente as regras estritas dos arts. 8º e 9º do ADCT, sem possibilidade de ampliação do benefício.”
3. A regra referente à decisão proferida em sede de controle concentrado é de que possua efeitos ex tunc, retirando o ato normativo do ordenamento jurídico desde o seu nascimento.
4. A Lei nº 9.868/99, pelo seu art. 27, permite ao Supremo Tribunal Federal, modular efeitos das decisões proferidas nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, in verbis: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 5. Embargos de declaração rejeitados.

HC N. 110.113-MS
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PEDIDO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 9.099/1995. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 11.340/2006 (LEI MARIA DA PENHA). PRECEDENTE.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade do art. 41 da Lei n. 11.340/2006, que afasta a aplicação da Lei n. 9.099/1995 aos processos referentes a crimes de violência contra a mulher.
2. Ordem denegada.

HC N. 111.171-DF
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Crime de homicídio qualificado na modalidade tentada. Artigo 121, § 2º, inciso II, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. Condenação. Pena de 4 (quatro) anos de reclusão em regime inicial fechado. Nulidade da condenação imposta ao paciente, em decorrência de eventual cerceamento de defesa ocorrido no curso do processo. Alegada possibilidade de o paciente cumprir a pena em regime inicial aberto. Questões não analisadas em definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça. Impetração dirigida contra decisão daquela Corte de Justiça que indeferiu medida liminar em habeas corpus. Incidência da Súmula nº 691 desta Suprema Corte. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Supressão de instância. Precedentes. Excesso de prazo para o julgamento do writ impetrado no Superior Tribunal de Justiça. Constrangimento ilegal configurado. Não observância da norma constitucional da razoável duração do processo (art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República). Precedente.
1. Configuraria verdadeira supressão de instância analisar os argumentos acerca do suposto constrangimento ilegal imposto ao paciente em decorrência de suposta nulidade da condenação a ele imposta, do eventual cerceamento de defesa ocorrido no curso do processo, e da alegada possibilidade de o paciente cumprir a pena em regime inicial aberto, por se entender preenchidos os seus requisitos. Com efeito, não tendo os temas sido apreciados em definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, não pode esta Suprema Corte, em exame per saltum, analisá-los. Incidência, na espécie, do enunciado da Súmula nº 691 desta Suprema Corte.
2. É da jurisprudência da Corte o entendimento de que “a comprovação de excessiva demora na realização do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça configura constrangimento ilegal, por descumprimento da norma constitucional da razoável duração do processo (art. 5º, inc. LXXVIII, da Constituição da República), viabilizando, excepcionalmente, a concessão de habeas corpus” (HC nº 101.896/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 21/5/10).
3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa parte, concedida, para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que a autoridade coatora apresente o habeas corpus em mesa para julgamento até a 5ª sessão subsequente à comunicação da presente determinação.

AG. REG. NO INQ N. 2.811-DF
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Agravo regimental em inquérito. 2. Recurso interposto contra decisão monocrática que, em face da aposentadoria de ministro do STJ, reconheceu a incompetência superveniente do STF para processar e julgar o investigado nos termos do art. 102 da CF, determinando a baixa dos autos à Seção Judiciária do Rio de Janeiro. 3. Pedido de sobrestamento do feito até o julgamento dos REs 546.609/DF e 549.560/CE. Subsidiariamente, alegação de que o último ato de execução teria ocorrido em Belo Horizonte, o que atrairia a competência para esta Seção Judiciária. 4. Julgamento pelo Pleno dos REs 546.609/DF e 549.560/CE, reafirmando a orientação jurisprudencial no sentido de que os magistrados que se aposentam perdem a prerrogativa de foro. 5. Conexão intersubjetiva e probatória (art. 76, I e II, do CPP). Ademais, a imputação é de crime formal, portanto o ato, pretenso atrativo, consubstancia exaurimento. 6. Agravo regimental desprovido.

HC N. 84.965-MG
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL, AO ARGUMENTO DE ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INVESTIGATÓRIO PROCEDIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE NÃO-CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA.
1. POSSIBILIDADE DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO.
Não há controvérsia na doutrina ou jurisprudência no sentido de que o poder de investigação é inerente ao exercício das funções da polícia judiciária – Civil e Federal –, nos termos do art. 144, § 1º, IV, e § 4º, da CF.
A celeuma sobre a exclusividade do poder de investigação da polícia judiciária perpassa a dispensabilidade do inquérito policial para ajuizamento da ação penal e o poder de produzir provas conferido às partes.
Não se confundem, ademais, eventuais diligências realizadas pelo Ministério Público em procedimento por ele instaurado com o inquérito policial. E esta atividade preparatória, consentânea com a responsabilidade do poder acusatório, não interfere na relação de equilíbrio entre acusação e defesa, na medida em que não está imune ao controle judicial – simultâneo ou posterior.
O próprio Código de Processo Penal, em seu art. 4º, parágrafo único, dispõe que a apuração das infrações penais e da sua autoria não excluirá a competência de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. À guisa de exemplo, são comumente citadas, dentre outras, a atuação das comissões parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3º), as investigações realizadas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF (Lei 9.613/98), pela Receita Federal, pelo Bacen, pela CVM, pelo TCU, pelo INSS e, por que não lembrar, mutatis mutandis, as sindicâncias e os processos administrativos no âmbito dos poderes do Estado.
Convém advertir que o poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle.
O pleno conhecimento dos atos de investigação, como bem afirmado na Súmula Vinculante 14 desta Corte, exige não apenas que a essas investigações se aplique o princípio do amplo conhecimento de provas e investigações, como também se formalize o ato investigativo.
Não é razoável se dar menos formalismo à investigação do Ministério Público do que aquele exigido para as investigações policiais. Menos razoável ainda é que se mitigue o princípio da ampla defesa quando for o caso de investigação conduzida pelo titular da ação penal.
Disso tudo resulta que o tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. É que esse campo tem-se prestado a abusos. Tudo isso é resultado de um contexto de falta de lei a regulamentar a atuação do Ministério Público.
No modelo atual, não entendo possível aceitar que o Ministério Público substitua a atividade policial incondicionalmente, devendo a atuação dar-se de forma subsidiária e em hipóteses específicas, a exemplo do que já enfatizado pelo Min. Celso de Mello quando do julgamento do HC 89.837/DF: “situações de lesão ao patrimônio público, [...] excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais, como tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão ou corrupção, ou, ainda, nos casos em que se verificar uma intencional omissão da Polícia na apuração de determinados delitos ou se configurar o deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar, em função da qualidade da vítima ou da condição do suspeito, a adequada apuração de determinadas infrações penal”.
No caso concreto, constata-se situação, excepcionalíssima, que justifica a atuação do Ministério Público na coleta das provas que fundamentam a ação penal, tendo em vista a investigação encetada sobre suposta prática de crimes contra a ordem tributária e formação de quadrilha, cometido por 16 (dezesseis) pessoas, sendo 11 (onze) delas fiscais da Receita Estadual, outros 2 (dois) policiais militares, 2 (dois) advogados e 1 (um) empresário.
2. ILEGALIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ANTE A FALTA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE.
De fato, a partir do precedente firmado no HC 81.611/DF, formou-se, nesta Corte, jurisprudência remansosa no sentido de que o crime de sonegação fiscal (art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990) somente se consuma com o lançamento definitivo.
No entanto, o presente caso não versa, propriamente, sobre sonegação de tributos, mas, sim, de crimes supostamente praticados por servidores públicos em detrimento da administração tributária. Anoto que o procedimento investigatório foi instaurado pelo Parquet com o escopo de apurar o envolvimento de servidores públicos da Receita estadual na prática de atos criminosos, ora solicitando ou recebendo vantagem indevida para deixar de lançar tributo, ora alterando ou falsificando nota fiscal, de modo a simular crédito tributário. Daí, plenamente razoável concluir pela razoabilidade da instauração da persecução penal.
Insta lembrar que um dos argumentos que motivaram a mudança de orientação na jurisprudência desta Corte foi a possibilidade de o contribuinte extinguir a punibilidade pelo pagamento, situação esta que sequer se aproxima da hipótese dos autos.
3. ORDEM DENEGADA.

HC N. 106.871-DF
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Habeas corpus. 2. Desembargadores denunciados. Aposentadoria. Remessa dos autos do STJ à Corte estadual capixaba. 3. Julgamento pelo Pleno do STF dos RE 546.609/DF e 549.560/CE, reafirmando a orientação jurisprudencial no sentido de que os magistrados que se aposentam perdem a prerrogativa de foro. 4. Ordem denegada.

AG. REG. NO AI N. 817.010-RS
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO – SALÁRIO-FAMÍLIA – DIREITO INCORPORADO AO PATRIMÔNIO DO SERVIDOR PÚBLICO – SUPRESSÃO INDEVIDA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – TRANSGRESSÃO ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS E DO DIREITO ADQUIRIDO – RECURSO DE AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

HC N. 111.266-SP
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA. ART. 289, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. PACIENTE QUE INTRODUZIU EM CIRCULAÇÃO NOTA FALSA DE CINQUENTA REAIS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE EM FUNÇÃO DO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA, QUE, NO CASO, É A FÉ PÚBLICA, DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA.
I – Afasta-se, de plano, a alegação de prescrição. Isso porque, tendo sido a pena fixada em três anos de reclusão, não se verificou o transcurso de oito anos entre os marcos interruptivos da prescrição, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal.
II – Os pleitos de aplicação do preceito sancionador previsto no art. 289, § 2º, do CP e de reconhecimento da deficiência da defesa técnica não foram apreciados nas instâncias anteriores, o que impede seu exame por esta Corte, sob pena de supressão de instância.
III – Mostra-se incabível, na espécie, a aplicação do princípio da insignificância, pois a fé pública a que o Título X da Parte Especial do CP se refere foi vulnerada.
IV – Em relação à credibilidade da moeda e do sistema financeiro, o tipo exige apenas que estes bens sejam colocados em risco para a imposição da reprimenda.
V – Os limites da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação da pena foram observados pelo julgador monocrático, que, além de fixar a reprimenda em seu patamar mínimo, substituiu a privação da liberdade pela restrição de direitos.
VI – Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem.

HC N. 111.976-BA
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DEFENSORIA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NULIDADE. ARGUIÇÃO APÓS O DECURSO DE MAIS DE SEIS ANOS DA PRECLUSÃO DA MATÉRIA. ORDEM DENEGADA.
I – É verdade que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a falta de intimação pessoal do defensor público ou dativo para a sessão de julgamento é causa de nulidade.
II – Entretanto, na hipótese, verifica-se que, embora não tenha sido intimada pessoalmente da data da sessão de julgamento do recurso em sentido estrito, a Defensoria Pública estadual foi cientificada pessoalmente do acórdão que negou provimento ao recurso em questão, em 26/8/2003, tendo se quedado inerte acerca da nulidade agora apontada.
III – Somente em 16/11/2009, ou seja, decorridos mais de seis anos da data em que foi intimada daquele decisum, a Defensoria baiana se insurgiu contra a  omissão em apreço. Inegável, pois, a preclusão da matéria. Precedentes.
IV – Ordem denegada.

MS N. 27.760-DF
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 3 DO STF.
1. “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão” (Súmula Vinculante nº 3 do STF). Acórdão do TCU que, sem intimação da servidora interessada, determinou que se procedesse à cobrança de valores recebidos a título de adicional de dedicação exclusiva. Incidência do entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal.
2. Segurança concedida para garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa.

ADI N. 4.078-DF
RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1º, INC. I, DA LEI N. 7.746/1989. ESCOLHA DE MAGISTRADO PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: ART. 104, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MAGISTRADOS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS E TRIBUNAIS DE JUSTIÇA: IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DOS QUE INGRESSEM PELO QUINTO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA IMPROCEDENTE.
1. O inc. I do art. 1º da Lei n. 7.746/1989 repete o inc. I do parágrafo único do art. 104 da Constituição da República. Impossibilidade de se declarar a inconstitucionalidade da norma sem correspondente declaração de inconstitucionalidade do dispositivo constitucional.
2. A Constituição da República conferiu ao Superior Tribunal de Justiça discricionariedade para, dentre os indicados nas listas, escolher magistrados dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça independente da categoria pela qual neles tenha ingressado.
3. A vedação aos magistrados egressos da Advocacia ou do Ministério Público de se candidatarem às vagas no Superior Tribunal de Justiça configura tratamento desigual de pessoas em identidade de situações e criaria desembargadores e juízes de duas categorias.
4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
* noticiado no Informativo 647

AG. REG. NO AI N. 845.833-PR
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. PARIDADE REMUNERATÓRIA. § 8º DO ART. 40 DO MAGNO TEXTO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERITO FEDERAL AGRÁRIO (GDAPA). EXTENSÃO NOS MESMOS VALORES PAGOS A SERVIDORES ATIVOS. CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO JÁ REGULAMENTADOS.
1. A ausência de regulamentação do processo de avaliação de desempenho, tal como previsto na Lei federal 10.550/2002, confere à GDAPA um caráter de generalidade. Pelo que a vantagem é de ser estendida aos servidores aposentados em paridade de condições com os ativos apenas no período que antecedeu a citada regulamentação.
2. Agravo regimental desprovido.

Acórdãos Publicados: 243

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Reclamação e restituição de ICMS pago a maior por meio do regime da substituição tributária (Transcrições)

Rcl n. 2600/SE*

RELATOR: Min. Gilmar Mendes
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional ajuizada pelo Estado de Sergipe contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, proferida nos autos da Ação Rescisória 0009/2001, que, ao julgar improcedente o pedido, teria descumprido a autoridade da decisão proferida por esta Corte no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.851, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 22.11.2002.
A ação rescisória foi dirigida a acórdão do Tribunal de Justiça (MS nº 0016/2000) que garantira ao interessado o direito de “se ver compensado do tributo que recolheu a maior em regime de substituição tributária” (fl. 3).
O acórdão rescindendo foi proferido à época em que vigorava a medida liminar que, na ADI 1.851, suspendeu a eficácia do Convênio ICMS 13/1997, reconhecendo dever de restituição dos valores retidos a maior pelo regime de substituição tributária, sempre que o fato gerador presumido não ocorresse, seja em seu montante integral, seja por valor menor do que fora presumido.
O reclamado prestou informações (fls. 81-82), e o Ministério Público Federal opinou pela procedência da ação (fls. 156-160).
Em 30.11.2004, o Min. Cezar Peluso, então relator do processo, deferiu o pedido de medida cautelar. Essa decisão foi objetivo de agravo regimental, julgado improcedente pelo Tribunal Pleno, e embargos de declaração, não conhecidos, em virtude da pretensão de efeitos modificativos.
É o relatório.
Passo a decidir.
Verifico que a discussão dos autos diz respeito ao direito de restituição do contribuinte de imposto pago por meio do regime de substituição tributária quando o valor presumido do tributo é superior ao valor real.
Ao julgar a Ação Direta e Inconstitucionalidade 1.851, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 22.11.2002, este Tribunal proferiu decisão com a seguinte ementa:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊO 13/97 E §§ 6.º E 7.º DO ART. 498 DO DEC. Nº 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART. 1.º DO DEC. Nº 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7.º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93)O DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.º, INC. 2.º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC nº 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complemetação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente”.

Naquele julgamento, apreciou-se caso regido pelo Convênio ICMS 13/1997, em que o regime da substituição tributária é facultativo para o contribuinte, como meio para aquisição do benefício fiscal da redução da base de cálculo do imposto, e a Corte concluiu pela impossibilidade da restituição do tributo pago a maior, nas hipóteses em que a base de cálculo real é inferior à presumida. Assim, a restituição apenas seria devida caso o fato gerador do tributo não ocorresse em sua integralidade.
O acórdão reclamado, oriundo do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe possui a seguinte ementa:

“AÇÃO RESCISÓRIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO STF. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS Nº 13/97. PRETENDIDA AFRONTA AO PARÁGRAFO 7º DO ARTIGO 150 DA CONSTITUIÇÃO.- Ação rescisória julgada improcedente. Decisão unânime.
1 – A mudança de interpretação, ainda que proferida no âmbito do STF, mesmo em sede de ADIn, não rende ensejo à declaração de violação literal dos dispositivos invocados, quando a postura adotada no acórdão fustigado pela rescisória, mesmo em contradição com o julgamento da ADIn, era escorada em liminar do STF proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, mormente se cuidando do mesmo processo.
2 – Pelo método da ponderação de interesses é possível conciliar normas jurídicas contraditórias entre si, através da pesquisa dos valores constitucionais que representam, encontrando o justo espaço de convivência entre elas, com base na parêmia do in medio virtus.
3 – A liminar exarada em sede de controle concentrado de constitucionalidade tem força contra todos, inclusive os tribunais.
4 – A liminar deferida pelo sistema austríaco de controle constitucional de validade das leis retira, segundo o entendimento do STF, a norma de vigência, razão pela qual não se pode atacá-la pela via rescisória.
5 – Lei que não está em vigor por ordem cautelar do Guardião da Constituição não pode ser literalmente violada. Respeito ao papel de legislador negativo do STF.
6 – Enquanto legislador negativo, o STF, em suas decisões, age com o mesmo tipo de limitações do Congresso Nacional.
7 – Não se pode conceder efeito retroativo a decisão do STF que faz as vezes de norma repristinante, especialmente se cuidando de regras de caráter tributário, onde a necessidade de segurança jurídica é maior”.

O confronto entre a decisão reclamada e a indicada como paradigma permite evidenciar que a autoridade do acórdão proferido por este Tribunal foi efetivamente desrespeitada, uma vez que a Corte de Justiça do Estado de Sergipe julgou improcedente o pedido rescisório e manteve decisão judicial que determinou a restituição do valor do imposto pago a maior por meio do regime facultativo de substituição tributária, contrariamente ao decidido no julgamento de mérito da ADI 1.851, Rel. Min. Ilmar Galvão.
Consigno, por fim, que a questão do trânsito em julgado da decisão judicial não é óbice para a desconstituição do acórdão, já que a ação rescisória foi tempestivamente ajuizada. Ademais, o fato de a decisão rescindenda haver sido proferida com base na ADI-MC 1.851, Rel. Min. Ilmar Galvão tampouco é suficiente para sustentá-la, já que a decisão cautelar foi cassada, com eficácia ex tunc, no julgamento de mérito da referida ação direta de inconstitucionalidade.
Tudo isso está de acordo com o julgamento do agravo regimental na medida cautelar nesta reclamação, com a seguinte ementa:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Julgamento. Sentença de mérito. Oponibilidade erga omnes e força vinculante. Efeito ex tunc. Ofensa à sua autoridade. Caracterização. Acórdão em sentido contrário, em ação rescisória. Prolação durante a vigência e nos termos de liminar expedida na ação direta de inconstitucionalidade. Irrelevância. Eficácia retroativa da decisão de mérito da ADI. Aplicação do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais. Liminar concedida em reclamação, para suspender os efeitos do acórdão impugnado. Agravo improvido. Voto vencido. Reputa-se ofensivo à autoridade de sentença de mérito proferida em ação direta de inconstitucionalidade, com efeito ex tunc, o acórdão que, julgando improcedente ação rescisória, adotou entendimento contrário, ainda que na vigência e nos termos de liminar concedida na mesma ação direta de inconstitucionalidade”.

Ante o exposto, com base na jurisprudência desta Corte (art. 161, parágrafo único, RISTF), julgo procedente a presente reclamação, para cassar a decisão reclamada e determinar que outra seja proferida em seu lugar, de acordo com o julgamento de mérito da ADI 1.851, segundo o qual o Estado não está obrigado a restituir o valor do ICMS pago a maior por meio do regime da substituição tributária facultativa regida pelo Convênio ICMS 13/1997.
Comunique-se.
Publique-se.
Brasília, 27 de março de 2012.
Ministro Gilmar Mendes
Relator

* decisão publicada no DJe de 2.4.2012

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS

CÓDIGO CIVIL
Alteração – Fixação fração ideal – Veículos – Edifício
Lei nº 12.607, de 4.4.2012 – Altera o § 1o do art. 1.331 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, no que tange ao critério de fixação da fração ideal e às disposições sobre alienação e locação de abrigos para veículos em condomínios edilícios. Publicada no DOU, Seção 1, pág.1, em 5/4/2012.

OUTRAS INFORMAÇÕES
9 a 13 de abril de 2012

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)
Auxílio-Moradia- Cargo em Comissão – Concessão – Juiz Auxiliar
Resolução nº 482/STF, de 10 de abril de 2012 –
Altera dispositivos das Resoluções nº 374, de 22 de agosto de 2008, e nº 413, de 1º de outubro de 2009. Publicada no DJE/STF, n. 72, p. 1 em 13/4/2012.
Estágio – Estudante – Regulamentação
Instrução Normativa nº 132/STF, de 21 de março de 2012 – Regulamenta o estágio de estudantes no Supremo Tribunal Federal. Publicada no Boletim de Serviço, n. 4, p. 8-15 em 11/4/2012.
Prazo Processual – Expediente Forense – Presidente do Tribunal – Posse
Portaria nº 114/STF, de 10 de abril de 2012 – Comunica que, no dia 19 de abril de 2012, o expediente na Secretaria do Tribunal e de atendimento ao público externo será das 9 às 15 horas. Publicada no DJE/STF, n. 72, p. 147
Emenda Regimental nº 48, de 3 de abril de 2012 – Acrescenta o inciso VIII ao art. 7o e os artigos 354-H a 354-M ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e acrescenta outros dispositivos. Publicada no DJe de 13/4/2012, p.1


Secretaria de Documentação

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados
CJCD@stf.jus.br

Informativo 660 do STF

06/04/2012

SUMÁRIO

Plenário
Ação rescisória e usurpação de competência – 1
Ação rescisória e usurpação de competência – 2
Ação rescisória e usurpação de competência – 3
Intervenção federal no Estado do Rio Grande do Sul e precatórios – 1
Intervenção federal no Estado do Rio Grande do Sul e precatórios – 2
Inquérito e redução a condição análoga à de escravo – 1
Inquérito e redução a condição análoga à de escravo – 2
Inquérito e redução a condição análoga à de escravo – 3
1ª Turma
Coisa julgada e ação de cumprimento – 2
Coisa julgada e ação de cumprimento – 3
Processo penal militar e dupla intimação – 3
Crime de lavagem de dinheiro e jogo ilegal – 3
Concurso público: mérito de questões e anulação – 4
Concurso público: conteúdo programático e anulação de questões – 3
Antiguidade e norma aplicável – 1
Antiguidade e norma aplicável – 2
Deserção e condição de militar
2ª Turma
Dano ambiental e nexo de causalidade
Portaria e revisão de anistia política
Repercussão Geral
Clipping do DJ
Transcrições
Lei de Diretrizes Orçamentárias e caráter vinculante (ADI 4663 Referendo-MC/RO)

PLENÁRIO

Ação rescisória e usurpação de competência – 1
O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em reclamação, para cassar decisões de tribunal regional federal, proferidas em ação rescisória, por haverem desrespeitado o que decidido pelo STF nos autos do AI 313481/RJ (DJU de 6.4.2001) e da AR 1788/DF (DJe de 27.3.2009). No caso, o reclamante impetrara mandado de segurança perante a justiça federal, pleiteando o reconhecimento da existência de crédito correspondente ao valor do IPI relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem sujeitos à alíquota zero e/ou isentos. A segurança fora concedida e a Corte regional reconhecera o alcance do direito à compensação do crédito presumido de IPI, pelo período de dez anos. Dessa decisão, a União interpusera recurso extraordinário, inadmitido na origem, o que ensejara o AI 313481/RJ, ao qual fora negado seguimento. Neste julgado, consignara-se não ocorrer ofensa à Constituição quando o contribuinte do IPI creditar-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção. Posteriormente, a União ajuizara a aludida ação rescisória perante o Supremo, extinta sem resolução de mérito, por impugnar a decisão monocrática proferida no referido agravo de instrumento, e não o acórdão do agravo regimental que a substituíra. Ocorre que, na mesma data em que proposta esta rescisória, a União apresentara outra ação da mesma espécie, perante o TRF, com o objetivo de rescindir o que lá decidido nos autos do mandado de segurança de origem. A pretensão na rescisória fora julgada parcialmente procedente, considerada a decadência do direito de aproveitar, em compensação, valores de IPI anteriores a cinco anos da data do ajuizamento do pedido. Os embargos de declaração e os embargos infringentes opostos desse aresto pela ora reclamante foram rejeitados.
Rcl 9790/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 28.3.2012. (Rcl-9790) Audio

Ação rescisória e usurpação de competência – 2
Aduziu-se, inicialmente, que o STF — ao julgar o citado agravo de instrumento — resolvera questão de mérito, para manter o acórdão proferido pelo tribunal a quo nos autos do aludido mandado de segurança. Ademais, a ação rescisória ajuizada, pela União perante esta Corte, com o fito de desconstituir a decisão monocrática proferida no aludido agravo fora extinta com base no art. 267, IV, do CPC, pois, nos termos do art. 512 do mesmo diploma, o acórdão proferido pela 2ª Turma do Supremo ao apreciar agravo regimental, teria substituído a decisão do relator. Concluiu-se que, apesar de ter sido reconhecida, em tese, a competência desta Corte para processar e julgar a rescisória, nos termos do Enunciado 249 da sua Súmula (“É competente o Supremo Tribunal Federal para a ação rescisória, quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questão federal controvertida”), a extinção do feito ocorrera porque a União ajuizara ação contra decisão substituída por acórdão de órgão colegiado. Assim, consoante o aludido verbete, bem como o art. 512 do CPC, o acórdão proferido pela 2ª Turma no AI 313481/RJ substituíra aquele prolatado pelo TRF, objeto da ação rescisória lá manejada. Ademais, caberia ao STF processar e julgar esta ação, de modo que a desconstituição dos julgados proferidos no agravo de instrumento e na rescisória aqui ajuizada usurparia a sua competência. Ressaltou-se, entretanto, que não seria o caso de encaminhar a rescisória, ajuizada perante a Corte regional, ao STF, porquanto seu pedido teria por objeto o acórdão proferido na origem e substituído pelo emanado na 2ª Turma, nos autos do agravo de instrumento.
Rcl 9790/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 28.3.2012. (Rcl-9790)

Ação rescisória e usurpação de competência – 3
O Min. Luiz Fux acresceu que, muito embora o relator do agravo de instrumento tivesse negado seguimento ao recurso extraordinário, ele teria adentrado a questão de mérito, ao confrontar a matéria de fundo com a jurisprudência da Corte, razão pela qual a competência para o julgamento da rescisória seria, de fato, do STF. No ponto, o Min. Dias Toffoli frisou ser necessário que o Supremo uniformizasse os vocábulos técnicos quanto à proclamação de resultado das decisões. Vencido o Min. Cezar Peluso, Presidente, que julgava o pleito improcedente. Afirmava existir contradição inerente ao que constava dos autos. Realçava que, inadmitido o recurso extraordinário na origem, o relator do agravo de instrumento negara seguimento ao apelo extremo, ao invocar precedente em que não conhecido outro extraordinário. Assim, haveria dúvida no que diz respeito ao enfrentamento da questão de mérito, pois o STF dissera, textualmente, que não conhecia da matéria, embora dela tivesse tratado. Asseverava que os membros da Corte deveriam ser claros em suas palavras, para não deixar as partes em estado de perplexidade capaz de ensejar erro.
Rcl 9790/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 28.3.2012. (Rcl-9790)

Intervenção federal no Estado do Rio Grande do Sul e precatórios – 1
A atuação estatal voluntária e dolosa com objetivo de descumprir decisão judicial transitada em julgado constitui pressuposto indispensável ao acolhimento de pleito de intervenção federal. Ao reafirmar essa orientação, o Plenário, por maioria, julgou improcedentes pedidos de representação interventiva no Estado do Rio Grande do Sul, formulados ante a ausência de pagamento de valores requisitados em precatórios. De início, rememorou-se que a finalidade do instrumento em tela seria proteger a estrutura constitucional federativa contra atos destrutivos de unidades federadas. Aludiu-se que a legitimidade jurídico-política do feito sustentar-se-ia na ideia de que a autonomia se contraporia à autossuficiência desmedida. Nesse sentido, a representação interventiva também consubstanciaria meio contra abuso de poder e ilegalidade. Asseverou-se que somente fatos de indisfarçável gravidade justificariam essa medida extrema. No ponto, entendeu-se que as dificuldades financeiras enfrentadas pela Administração Pública do respectivo ente impediriam, temporariamente, a quitação imediata da totalidade de suas dívidas. Assim, reputou-se não configurada intenção estatal de se esquivar ao pagamento dos débitos decorrentes de precatórios judiciais, mas atuação definida pelos limites do possível, com o fito de solucionar a questão.
IF 5101/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012. (IF-5101) Audio
IF 5105/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012. (IF-5105)
IF 5106/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012. (IF-5106)
IF 5114/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012. (IF-5114)

Intervenção federal no Estado do Rio Grande do Sul e precatórios – 2
O Min. Gilmar Mendes acresceu que o simples cumprimento dos precatórios, sem o devido parcelamento, poderia comprometer atividades básicas do Estado. Apontou que, apesar de não ser a solução ideal, o pagamento em prestações decorreria do processo de estabilização financeira, verificado a partir do Plano Real. Assim, considerou conveniente a medida tomada pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ no sentido de fiscalizar o adimplemento de precatórios de forma parcelada, a fim de que fosse realizado efetivamente. Nesse contexto, o Min. Ayres Britto destacou que o julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade 4425/DF, 4357/DF, 4372/DF e 4400/DF — em que se questiona a constitucionalidade da EC 62/2009, que alterou o art. 100 da CF e acrescentou o art. 97 ao ADCT, “instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios” — ainda não teria sido concluído, o que também indicaria a improcedência do pedido de intervenção. O Min. Ricardo Lewandowski sublinhou que o orçamento dos estados-membros e dos municípios seria limitado, de sorte que eventual interventor nomeado sofreria as mesmas restrições a que estaria sujeito o Chefe do Poder Executivo. O Min. Celso de Mello reportou-se ao que decidido nas Intervenções Federais 2915/SP (DJU de 28.11.2003) e 2953/SP (DJU de 5.12.2003). Lembrou que não bastaria à entidade estatal alegar genericamente sua incapacidade financeira de honrar suas dívidas fundadas em título judicial transitado em julgado. Explicou que, na oportunidade, o Estado do Rio Grande do Sul teria apresentado plano detalhado com cronograma para cumprimento de obrigações judiciais. Assim, considerou demonstrado o comprometimento da unidade federativa com a satisfação dos débitos derivados de provimento judicial em razão do nítido incremento da disponibilidade de receitas públicas para quitação de precatórios. Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava procedente o pedido de intervenção federal. Frisava inexistir na Constituição a necessidade de demonstração de dolo estatal em relação ao inadimplemento. Outros precedentes citados: IF 506 AgR/SP (DJU de 25.6.2004); IF 5050 AgR/SP (DJe de 25.4.2008).
IF 5101/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012. (IF-5101)
IF 5105/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012. (IF-5105)
IF 5106/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012. (IF-5106)
IF 5114/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012. (IF-5114)

Inquérito e redução a condição análoga à de escravo – 1
O Plenário, por maioria, recebeu denúncia oferecida contra deputado federal e outro denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 149 do CP (“Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho,quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto”). A inicial acusatória narra — a partir de relatório elaborado pelo Grupo Especial de Fiscalização Móvel do Ministério do Trabalho e Emprego — que eles teriam submetido trabalhadores de empresa agrícola a jornada exaustiva e a condições degradantes de trabalho, cerceando-lhes a locomoção com o objetivo de mantê-los no local onde laboravam. Reputou-se não ser exigida, para o recebimento da inicial, valoração aprofundada dos elementos trazidos, que seriam suficientes para a instauração da ação penal. O Min. Luiz Fux acrescentou que o tipo penal em questão deveria ser analisado sob o prisma do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Destacou que as condições de higiene, habitação, saúde, alimentação, transporte, trabalho e remuneração das pessoas que laboravam no local demonstrariam violação a este postulado e, ademais, configurariam o crime analisado. Aduziu que a denúncia descreveria práticas delituosas perpetradas no âmbito da estrutura organizada pelos representantes da empresa, sendo certo que, em crimes societários, os criminosos esconder-se-iam por detrás do véu da personalidade jurídica em busca da impunidade.
Inq 3412/AL, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 29.3.2012. (Inq-3412) Audio

Inquérito e redução a condição análoga à de escravo – 2
O Min. Ricardo Lewandowski registrou que ao menos um dos núcleos do tipo descrito no art. 149 do CP — submeter alguém a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva — estaria suficientemente demonstrado, sem prejuízo de outros que fossem, eventualmente, melhor explicitados. O Min. Ayres Britto, por sua vez, observou que além deste núcleo do tipo, a submissão a condições degradantes de trabalho estaria presente. Asseverou, ademais, que o art. 149 do CP não protegeria o trabalhador — tutelado pelo art. 203 do mesmo diploma —, mas o indivíduo de maneira geral. No ponto, o Min. Cezar Peluso, Presidente, divergiu, ao frisar que a origem histórica do crime de redução a condição análoga à de escravo teria incluído o tipo na defesa da liberdade. Entretanto, com a modificação advinda pela Lei 10.803/2003, o campo de proteção da norma teria sido restrito às relações de trabalho, pela vulnerabilidade imanente à condição do trabalhador. Assim, o objeto da tutela material seria a dignidade da pessoa na posição de trabalhador, e não a liberdade de qualquer pessoa. Bastaria, portanto, a demonstração do fato de trabalhador ser submetido a condições degradantes, para que fosse caracterizado, em tese, o crime. Reputou, por fim, que ambos os denunciados teriam o domínio dos fatos, ou seja, não poderiam ignorar as condições a que os trabalhadores eram submetidos e, portanto, seriam capazes de tolher a prática do crime.
Inq 3412/AL, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 29.3.2012. (Inq-3412)

Inquérito e redução a condição análoga à de escravo – 3
Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que rejeitavam a peça acusatória. O relator afirmava que os fatos nela narrados não consubstanciariam responsabilidade penal, mas cível-trabalhista. Anotava que o simples descumprimento de normas de proteção ao trabalho não configuraria trabalho escravo, o qual pressuporia cerceio à locomoção, diante de quadro opressivo imposto pelo empregador. Nesse sentido, o tipo penal versaria a submissão a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, com sujeição a condições degradantes ou restrição da liberdade em virtude de dívidas com o contratante. Afastava, também, o dolo por parte dos denunciados. O Min. Dias Toffoli corroborava que o crime em questão tutelaria a liberdade individual, que não teria sido atingida. O Min. Gilmar Mendes reforçava que dar enfoque penal para problemas de irregularidade no plano trabalhista seria grave, embora reconhecesse a necessidade de melhoria das condições de trabalho de maneira geral. Assim, deveria haver outras iniciativas, além da punição, para buscar soluções a respeito, especialmente nos setores econômicos mais dinâmicos. O Min. Celso de Mello assentava que o fato de os denunciados ostentarem a condição de diretor-presidente e diretor-vice-presidente da empresa, por si só, não poderia justificar a acusação, sob pena de presunção de culpa em âmbito penal. Não obstante, reconhecia a possibilidade de o Ministério Público formular nova denúncia, em que as condutas fossem individualizadas.
Inq 3412/AL, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 29.3.2012. (Inq-3412)

1ª parte Vídeo
2ª parte Vídeo

PRIMEIRA TURMA 

Coisa julgada e ação de cumprimento – 2
A 1ª Turma retomou julgamento de recurso extraordinário interposto de acórdão do TST que acolhera pedido formulado em recurso ordinário em ação rescisória ajuizada contra acórdão do TRT em embargos à execução. O aresto do TST declarara extinta a execução de ação de cumprimento, transitada em julgado, fundada em sentença normativa proferida em dissídio coletivo. A propositura da ação de cumprimento fora feita antes do trânsito em julgado da sentença normativa na qual ela se fundara, consoante o disposto no art. 872 da CLT. O acórdão impugnado considerara que, nesse caso, a decisão proveniente dessa ação de cumprimento classificar-se-ia como sentença condicional. Ademais, na espécie, a modificação da sentença normativa — em face do reconhecimento pelo TST da incompetência do TRT que a proferira — traria como consequência a extinção da execução em curso, porquanto baseada em título excluído do mundo jurídico, em afronta aos artigos 572 e 618, III, do CPC, pois nula a execução antes de verificada a condição a que sujeita — v. Informativo 409.
RE 392008/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 27.3.2012. (RE-392008)

Coisa julgada e ação de cumprimento – 3
O Min. Cezar Peluso, em voto-vista, não conheceu do recurso extraordinário. Aduziu que suposta ofensa ao art. 5°, XXXVI, da CF seria reflexa, pois eventual juízo sobre sua caracterização dependeria de reexame prévio, à luz das normas infraconstitucionais, em cuja incidência e interpretação o acórdão impugnado se apoiara para decidir, designadamente os artigos 588, III, e 872 da CLT e 462, 572, 612 e 618 do CPC. Rememorou posicionamento da Corte no sentido de que, se, para provar contrariedade à Constituição, fosse necessário, antes, demonstrar ofensa à lei ordinária, então esta que contaria para efeito de juízo de admissibilidade do recurso extraordinário. Ressaltou que, embora toda questão jurídico-normativa pudesse apresentar ângulos ou aspectos de algum modo constitucionais — em coerência com os predicados da unidade e da lógica que permeariam toda a ordem jurídica —, não seria possível, para a admissibilidade de apelo extremo, sempre dar relevo ou prevalência à dimensão constitucional da quaestio iuris, sob pretexto de a aplicação da norma ordinária encobrir malferimento à Constituição, porque esse corte epistemológico de natureza absoluta equivaleria à adoção de um atalho que, de um lado, degradaria o valor referencial da Carta, a baratear-lhe a eficácia e, de outro, aniquilaria todo o alcance teórico das normas infraconstitucionais. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux.
RE 392008/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 27.3.2012. (RE-392008)

Processo penal militar e dupla intimação – 3
Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que se sustentava a necessidade de dupla intimação da sentença condenatória: a do réu militar e a do advogado por ele constituído — v. Informativos 603 e 627. Assentou-se que: a) essa regra aplicar-se-ia à decisão de 1º grau, mas não à de 2º, que seria a hipótese dos autos; e b) apenas haveria obrigatoriedade de intimação pessoal do réu em relação ao julgamento do acórdão, quando ele estivesse preso (CPPM, artigos 288, § 2º, e 537) Ressaltou-se que houvera a intimação do defensor e que, por estar o paciente solto no curso da ação penal, sua intimação pessoal não seria imprescindível, motivo por que teria havido o regular trânsito em julgado do processo. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Luiz Fux, que concediam a ordem para declarar insubsistente a certidão alusiva ao trânsito em julgado, por entenderem indispensável tanto a intimação do advogado como a do réu. Consignavam que, em face do critério da especialidade, não se aplicaria o Código de Processo Penal comum — que apenas exigiria a comunicação oficial do ato a ambos quando o réu estivesse sob a custódia do Estado — e sim, o Militar, a partir da interpretação sistemática dos seus artigos 288, 443, 445, 446 e 537.
HC 99109/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 27.3.2012. (HC-99109)

Crime de lavagem de dinheiro e jogo ilegal – 3
Em conclusão, a 1ª Turma, por maioria, em face de julgamento de mérito do writ no STJ, não conheceu de habeas corpus impetrado de decisão liminar daquele tribunal. Na espécie, alegava-se constrangimento ilegal, decorrente de inépcia da denúncia e de falta de justa causa para a ação penal, em virtude da impossibilidade de configuração do necessário crime antecedente do delito de lavagem de dinheiro. O STJ indeferira a liminar porquanto o deslinde da controvérsia demandaria aprofundado exame do mérito da impetração — v. Informativo 652. Ressaltou-se que, conforme consulta ao STJ, teria havido decisão de mérito do habeas lá impetrado, passível de recurso para o STF, não sendo cabível o presente writ. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que entendia não haver o prejuízo. Asseverava que a notícia do julgamento impediria articular-se o Verbete 691da Súmula deste Supremo. No mérito, assentava a inexistência de justa causa para a persecução criminal.
HC 101798/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 27.3.2012. (HC-101798)

Concurso público: mérito de questões e anulação – 4
A 1ª Turma retomou julgamento de mandado de segurança no qual se postula a anulação de questões objetivas de concurso público para provimento de cargo de Procurador da República, em virtude de suposto equívoco na elaboração destas, de modo que fossem computadas como corretas na pontuação final do impetrante, com as consectárias participação nas fases seguintes e posse no cargo colimado. Na espécie, alega-se que a banca examinadora teria compreendido inadequadamente conceitos jurídicos. Também se argui que, interposto o recurso administrativo, não teria sido disponibilizado, pela comissão do concurso, acesso às respectivas respostas. Aduz-se, ainda, que se pleiteara anulação das assertivas, com efeitos para todos os candidatos, em requerimento administrativo então pendente de julgamento perante o Conselho Superior do Ministério Público Federal. A liminar fora deferida parcialmente com o fito de que o requerente prosseguisse nas etapas conseguintes do certame e, se lograsse aprovação, fosse reservada vaga a ele até a apreciação do mérito do writ — v. Informativo 658. O Min. Dias Toffoli, em voto-vista, acompanhou o Min. Marco Aurélio, para conceder, em parte, a segurança, a fim de assentar a insubsistência das questões impugnadas. Consignou que a correção da prova afrontara o Código Civil. Asseverou não se comprometer com a tese de que sempre seria possível a ingerência judicial na análise dos gabaritos oferecidos pelas bancas examinadoras de concurso público, mas que, em cada caso submetido à apreciação judicial, deveria ser enfrentado segundo suas peculiaridades. O Min. Luiz Fux, relator, reajustou voto para conceder, em parte, a segurança. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.
MS 30859/DF, rel. Min. Luiz Fux, 27.3.2012. (MS-30859)

Concurso público: conteúdo programático e anulação de questões – 3
A 1ª Turma retomou julgamento de mandado de segurança no qual pretendida anulação de questões objetivas de concurso público destinado ao provimento de cargo de Procurador da República, porquanto em suposta desconformidade com o conteúdo programático de direito internacional previsto no edital. O impetrante sustenta que fora eliminado na 1ª fase do certame, visto que não atingira o percentual mínimo exigido em um dos grupos em que dividida a prova e que sua inabilitação decorreria desse desacordo — v. Informativo 658. O Min. Dias Toffoli, em voto-vista, acompanhou o Min. Marco Aurélio, para conceder, em parte, a segurança, a fim de assentar a insubsistência das questões impugnadas. Asseverou não se comprometer com a tese de que sempre seria possível a ingerência judicial na análise dos gabaritos oferecidos pelas bancas examinadoras de concurso público, mas que, em cada caso submetido à apreciação judicial, deveria ser enfrentado segundo suas peculiaridades. O Min. Luiz Fux, relator, reajustou voto para conceder, em parte, a segurança. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.
MS 30860/DF, rel. Min. Luiz Fux, 27.3.2012. (MS-30860)

Antiguidade e norma aplicável – 1
A 1ª Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança no qual se pleiteava aplicação da regra vigente à data do julgamento de recurso administrativo para definição de antiguidade de juízes no âmbito do TRT. No caso, o recorrente e a recorrida tomaram posse no cargo e entraram em exercício na mesma data. Contavam, ainda, com igual tempo nas classes de juiz do trabalho substituto e de titular de vara, bem como do total prestado à magistratura. O recorrente, entretanto, figurara em diversas listas de antiguidade como mais antigo que a recorrida. Ela, então, ingressara com pedido de retificação das referidas listas, por estarem invertidas, uma vez que lograra melhor posição no concurso público para ingresso no cargo de juiz substituto do trabalho e, com base no art. 7º do Regimento Interno do TRT, deveria ser reconhecida como mais antiga (“A antiguidade dos Juízes, para colocação nas sessões do Tribunal, distribuição de serviço, substituições e quaisquer outros efeitos, conta-se do efetivo exercício, prevalecendo, em igualdade de condições: I – a data da posse; II – a data da nomeação; III – a colocação anterior na classe de onde se deu a promoção, ou a ordem de classificação em concurso; IV – a idade”).
RMS 26079/SC, rel. Min. Luiz Fux, 27.3.2012. (RMS-26079)

Antiguidade e norma aplicável – 2
O TST, ao julgar o recurso administrativo, determinara a correção da mencionada lista. O recorrente sustentava que aquela Corte deveria, de ofício, ter observado a nova redação do preceito, cujo critério de desempate beneficiar-lhe-ia (“A antiguidade dos Juízes titulares de Vara de Trabalho e do Tribunal Regional do Trabalho será determinada, sucessivamente: I – pela data do exercício; II – pela data da nomeação; IV – pela ordem cronológica de abertura da vaga ocupada. Parágrafo único: Os critérios estabelecidos nesse artigo referem-se à nova classe”). Reputou-se que, com fundamento no princípio tempus regit actum, a norma vigente ao tempo da posse dos interessados deveria prevalecer no critério de desempate, sob pena de gerar insegurança jurídica ao subordinar a lista de antiguidade a critério introduzido por alterações no Regimento Interno.
RMS 26079/SC, rel. Min. Luiz Fux, 27.3.2012. (RMS-26079)

Deserção e condição de militar
A 1ª Turma iniciou julgamento de agravo regimental em habeas corpus interposto de decisão monocrática da Min. Ellen Gracie, que negara seguimento a writ, do qual então relatora, ao fundamento que o paciente estaria a reiterar matéria objeto de idêntica medida julgada pela 2ª Turma deste Supremo. Na espécie, absolvido, em primeira instância, da imputação de crime de deserção, fora condenado em apelação provida pelo STM. A Min. Rosa Weber, relatora, deu provimento ao agravo, porém, denegou a ordem, no que foi acompanhada pelos Ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia. Destacou que, embora o habeas julgado pela 2ª Turma e a presente ordem tivessem o mesmo pedido — nulidade do processo em que decretada ou reconhecida a deserção —, a causa de pedir seria diferente. Naquele, alegava-se a inadequação da conduta do paciente ao tipo penal; neste, sustentava-se a ausência da condição de procedibilidade da ação, porque o paciente fora excluído do Exército por portaria, posteriormente suspensa por norma do comando militar. A relatora asseverou que a tese segundo a qual o paciente não mais deteria condição de militar não fora apreciada pelas instâncias de origem e, ainda que tivesse sido, os efeitos não teriam se concretizado, porquanto suspensa a norma por ato de autoridade superior. Em divergência, os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli deram provimento ao agravo exclusivamente para que o writ viesse a julgamento. Após, pediu vista o Min. Marco Aurélio.
HC 102800 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber, 3.4.2012. (HC-102800)

SEGUNDA TURMA 

Dano ambiental e nexo de causalidade
Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para determinar o trancamento de ação penal ajuizada contra proprietário de área localizada em parque estadual, denunciado por crime contra o meio ambiente. Na espécie, conforme escritura de compra e venda, o paciente adquirira gleba de terra na região e, no contrato estaria previsto o direito de os proprietários anteriores procederem à colheita do que fora por eles plantado. Ao verificar desmatamento naquela área de plantio, a fiscalização ambiental lavrara boletins de ocorrência que culminaram em ação civil pública contra o paciente pelos crimes dos artigos 38, 39, 40 e 48 da Lei 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais). No STJ, reconhecera-se excesso acusatório com parcial concessão da ordem e delimitara-se a imputação ao crime do art. 40 da Lei 9.605/98. Ressaltou-se não ser possível que intervenções legislativas apanhassem realidades constituídas e as transformassem em práticas ilícitas. Asseverou-se que: a) o mencionado parque ambiental fora criado em data posterior à aquisição da propriedade; b) o plantio de mandioca seria preexistente à aquisição da propriedade; c) o paciente substituíra o mandiocal por gramíneas; d) o dano não adviera do plantio de gramíneas, mas da supressão da vegetação para o plantio daqueles tubérculos; e e) a área em questão seria pouco significativa. Destacou-se que, por restringir-se a imputação ao delito de dano, não se verificaria nexo de causalidade entre a conduta imputada ao paciente e o malefício ambiental por ele supostamente causado. Frisou-se que o laudo técnico apontara para a regeneração natural da área, com indicação de medidas simples para o afastamento do dano, que poderiam ser obtidas pelas vias administrativas e cíveis. Reajustou o voto o Min. Ayres Britto, relator. Vencida a Min. Ellen Gracie, que denegava a ordem.
HC 95154/SP, rel. Min. Ayres Britto, 27.3.2012. (HC-95154)

Portaria e revisão de anistia política
A 2ª Turma desproveu agravo regimental de decisão do Min. Ricardo Lewandowski, em recurso ordinário em mandado de segurança, do qual relator, interposto de decisão do STJ que denegara o writ lá impetrado em razão de direito individual líquido e certo não atingido. Na espécie, pretendia-se que não fosse iniciado procedimento de revisão de portarias concessivas de anistia, com as consequentes reparações patrimoniais. Invocava-se o postulado da segurança jurídica e que o perdão por parte do Poder Público seria ato eminentemente político, não suscetível de reconsideração ou revogação. Salientou-se, com base no princípio da autotutela da Administração, a possibilidade de revisão dos atos de anistia concedidos com fundamento na Lei 10.559/2002.
RMS 31181 AgR/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 3.4.2012. (RMS-31181)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 28.3.2012 29.3.2012 24
1ª Turma 27.3 e 3.4.2012 351
2ª Turma 27.3 e 3.4.2012 231

R E P E R C U S S Ã O  G E R A L
DJe de 26 de março a 6 de abril de 2012

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 635.648-CE
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Recurso extraordinário. 2. Análise da constitucionalidade do art. 9º, III, da Lei n. 8.745/93. 3. Vedação da contratação de professor-substituto temporário que tenha sido contratado nos vinte e quatro meses anteriores à realização de concurso público. 4. Princípio da isonomia. 5. Polêmica que ultrapassa os limites subjetivos da causa. 6. Relevância da questão tanto do ponto de vista jurídico quanto do social. 7. Repercussão geral reconhecida.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 667.958-MG
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Recurso Extraordinário. 2. Análise da possibilidade de os entes federativos, empresas e entidades públicas ou privadas entregarem diretamente suas guias ou boletos de cobranças aos contribuintes ou consumidores 3. Recurso Extraordinário em que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos sustenta violação ao artigo 21, X, da Constituição Federal, segundo o qual compete à União manter o serviço postal e o correio aéreo nacional. 4. Razões recursais que também sustentam ofensa aos arts. 170 e 175 da CF. 5. Tema que diz respeito à organização político-administrativa do Estado, alcançando, portanto, relevância econômica, política e jurídica, que ultrapassa os interesses subjetivos da causa. 6. Repercussão Geral reconhecida.

Decisões Publicadas: 2

C L I P P I N G  D O  DJ
26 de março a 6 de abril de 2012

HC N. 105.282-RS
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Habeas corpus. 2. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 à pena cominada no art. 12 da Lei n. 6.368/76. Precedente do Plenário (RE 596152/SP). 4. Ordem parcialmente concedida para que Juízo das Execuções Penais analise a fixação da pena, observando a possibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 à pena cominada no art. 12 da Lei 6.368/76.

HC N. 107.701-RS
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
HABEAS CORPUS. 2. DIREITO DO PACIENTE, PRESO HÁ QUASE 10 ANOS, DE RECEBER A VISITA DE SEUS DOIS FILHOS E TRÊS ENTEADOS. 3. COGNOSCIBILIDADE. POSSIBILIDADE. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO ENTENDIDA DE FORMA AMPLA, AFETANDO TODA E QUALQUER MEDIDA DE AUTORIDADE QUE POSSA EM TESE ACARRETAR CONSTRANGIMENTO DA LIBERDADE DE IR E VIR. ORDEM CONCEDIDA.
1. COGNOSCIBILIDADE DO WRIT.
A jurisprudência prevalente neste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não terá seguimento habeas corpus que não afete diretamente a liberdade de locomoção do paciente.Alargamento do campo de abrangência do remédio heroico. Não raro, esta Corte depara-se com a impetração de habeas corpus contra instauração de inquérito criminal para tomada de depoimento; indiciamento de determinada pessoa em inquérito policial; recebimento da denúncia; sentença de pronúncia no âmbito do processo do júri; sentença condenatória etc.
Liberdade de locomoção entendida de forma ampla, afetando toda e qualquer medida de autoridade que possa, em tese, acarretar constrangimento para a liberdade de ir e vir. Direito de visitas como desdobramento do direito de liberdade. Só há se falar em direito de visitas porque a liberdade do apenado encontra-se tolhida. Decisão do juízo das execuções que, ao indeferir o pedido de visitas formulado, repercute na esfera de liberdade, porquanto agrava, ainda mais, o grau de restrição da liberdade do paciente. Eventuais erros por parte do Estado ao promover a execução da pena podem e devem ser sanados via habeas corpus, sob pena de, ao fim do cumprimento da pena, não restar alcançado o objetivo de reinserção eficaz do apenado em seu seio familiar e social. Habeas corpus conhecido.
2. RESSOCIALIZAÇÃO DO APENADO.
A Constituição Federal de 1988 tem como um de seus princípios norteadores o da humanidade, sendo vedadas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada (nos termos do art. 84, XIX), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (CF, art. 5º, XLVII). Prevê, ainda, ser assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (CF, art. 5º, XLIX). É fato que a pena assume o caráter de prevenção e retribuição ao mal causado. Por outro lado, não se pode olvidar seu necessário caráter ressocializador, devendo o Estado preocupar-se, portanto, em recuperar o apenado. Assim, é que dispõe o art. 10 da Lei de Execução Penal ser dever do Estado a assistência ao preso e ao internado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. Aliás, o direito do preso receber visitas do cônjuge, da companheira, de parentes e de amigos está assegurado expressamente pela própria Lei (art. 41, X), sobretudo com o escopo de buscar a almejada ressocialização e reeducação do apenado que, cedo ou tarde, retornará ao convívio familiar e social.
Nem se diga que o paciente não faz jus à visita dos filhos por se tratar de local impróprio, podendo trazer prejuízos à formação psíquica dos menores. De fato, é público e notório o total desajuste do sistema carcerário brasileiro à programação prevista pela Lei de Execução Penal. Todavia, levando-se em conta a almejada ressocialização e partindo-se da premissa de que o convício familiar é salutar para a perseguição desse fim, cabe ao Poder Público propiciar meios para que o apenado possa receber visitas, inclusive dos filhos e enteados, em ambiente minimamente aceitável, preparado para tanto e que não coloque em risco a integridade física e psíquica dos visitantes.
3. ORDEM CONCEDIDA.
*noticiado no Informativo 640

AG. REG. NO RE N.662.816-BA
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS DO ESTADO DA BAHIA. ÓRGÃO DA OAB. IMUNIDADE RECÍPROCA. ARTIGO 150, VI, “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXTENSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O fato da Caixa de Assistência dos Advogados integrar a estrutura maior da OAB, não implica a extensão da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal) conferida a esta, dada a dissociação entre as atividades inerentes à atuação da OAB e as atividades providas em benefício individual dos associados. Nesse sentido, o RE n. 233.843, Relator o Ministro  Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 18.12.09, ementado nos seguintes termos, verbis: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, A DA CONSTITUIÇÃO. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS. INAPLICABILIDADE. 1. A Caixa de Assistência dos Advogados, instituída nos termos dos arts. 45, IV e 62 da Lei 8.906/1994, não desempenha as atividades inerentes à Ordem dos Advogados do Brasil (defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social Também não lhe compete privativamente promover a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil). Trata-se de entidade destinada a prover benefícios pecuniários e assistenciais a seus associados. 2. Por não se revelar instrumentalidade estatal, a Caixa de Assistência dos Advogados não é protegida pela imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da Constituição). 3. A circunstância de a Caixa de Assistência integrar a estrutura maior da OAB não implica na extensão da imunidade, dada a dissociação entre as atividades inerentes à atuação da OAB e as atividades providas em benefício individual dos associados. Recurso extraordinário conhecido e ao qual se dá provimento.”
2. In casu, o acórdão originariamente recorrido, divergindo do entendimento desta Corte, assentou: “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS DA BAHIA. ÓRGÃO DA OAB. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. IPTU. COBRANÇA INDEVIDA. TAXA DE LIMPEZA PÚBLICA. MUNÍCIPIO DE SALVADOR. EXCESSO DE PENHORA. VALOR DOS IMÓVEIS SUPERIOR AO CRÉDITO EXECUTADO. MATÉRIA RESERVADA AO PROCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE BENS EM SUBSTITUIÇÃO. 1. A caixa de Assistência dos Advogados, como órgão componente da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 45, IV, Lei nº 8.906/94) goza da imunidade (IPTU), por extensão, própria da OAB (§ 5º do art. 45 do Estatuto da Ordem). Precedentes. 2. Há ‘presunção juris tantum quanto à imunidade da autarquia (…), por força da própria sistemática legal (art. 334, IV, do CPC), de forma que caberia ao Município, mesmo em sede de embargos à execução, apresentar prova de fato impeditivo em relação à este favor constitucional (art. 333, I, do CPC), através da comprovação de que os serviços prestados pelo ente administrativo ou se patrimônio estão desvinculados dos objetivos institucionais’ (STJ. REsp 320948/MG, 2ª Turma, Rel. Min Eliana Calmon, DJ de 02/06/2003). 3. Prosseguindo a execução fiscal no tocante à TLP, todavia, não cabe a apreciação de excesso de penhora em sede de embargos do devedor, haja vista que, de acordo com o art. 685, I, do CPC, o momento para processamento do incidente de excesso de penhora é o seguinte à avaliação, nos próprios autos da execução fiscal. 4. Ademais, a embargante não indicou outros bens em substituição ao imóvel penhorado, para que a execução se processasse de forma menos gravosa. Não o fazendo, permanece lídimo o gravame sobre o único bem encontrado, para garantia do executivo fiscal. 5.Apelação parcialmente provida.”
3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

HC N. 104.410-RS
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. (A)TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDATOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.  LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA.
1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. 1.1. Mandatos Constitucionais de Criminalização: A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente.  1.2. Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria penal, baseado em níveis de intensidade: Podem ser distinguidos 3 (três) níveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã: a) controle de evidência (Evidenzkontrolle); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); c) controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle). O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição – o que poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) –, deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais.
2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PORTE DE ARMA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALDIADE. A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) tipifica o porte de arma como crime de perigo abstrato. De acordo com a lei, constituem crimes as meras condutas de possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo. Nessa espécie de delito, o legislador penal não toma como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico. Baseado em dados empíricos, o legislador seleciona grupos ou classes de ações que geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurídico.  A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional.
3. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA. Há, no contexto empírico legitimador da veiculação da norma, aparente lesividade da conduta, porquanto se tutela a segurança pública (art. 6º e 144, CF) e indiretamente a vida, a liberdade, a integridade física e psíquica do indivíduo etc. Há inequívoco interesse público e social na proscrição da conduta. É que a arma de fogo, diferentemente de outros objetos e artefatos (faca, vidro etc.) tem, inerente à sua natureza, a característica da lesividade. A danosidade é intrínseca ao objeto. A questão, portanto, de possíveis injustiças pontuais, de absoluta ausência de significado lesivo deve ser aferida concretamente e não em linha diretiva de ilegitimidade normativa.
4. ORDEM DENEGADA.

MS N. 28.953-DF
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ANULAÇÃO DE ASCENSÕES FUNCIONAIS CONCEDIDAS AOS SERVIDORES DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE ANULAÇÃO INICIADO MAIS DE 5 ANOS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 9.784/1999. DECADÊNCIA DO DIREITO DE ANULAR OS ATOS DE ASCENSÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

AG. REG. NO RE N. 290.549-RJ
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Lei de iniciativa parlamentar a instituir programa municipal denominado “rua da saúde”. Inexistência de vício de iniciativa a macular sua origem.
1. A criação, por lei de iniciativa parlamentar, de programa municipal a ser desenvolvido em logradouros públicos não invade esfera de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo.
2. Inviável a análise de outra norma municipal para aferição da alegada inconstitucionalidade da lei. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

ADI N. 3.965-MG
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ORGANIZAÇÃO E ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. LEIS DELEGADAS N. 112 E 117, AMBAS DE 2007.
1. Lei Delegada n. 112/2007, art. 26, inc. I, alínea h: Defensoria Pública de Minas Gerais órgão integrante do Poder Executivo mineiro.
2. Lei Delegada n. 117/2007, art. 10; expressão “e a Defensoria Pública”,  instituição subordinada ao Governador do Estado de Minas Gerais, integrando a Secretaria de Estado de Defesa Social.
3. O art. 134, § 2º, da Constituição da República, é norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata.
4. A Defensoria Pública dos Estados tem autonomia funcional e administrativa, incabível relação de subordinação a qualquer Secretaria de Estado. Precedente.
5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
*noticiado no Informativo 657

ADI N. 4.568-DF
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: CONSTITUCIONAL. VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO. ART. 3. DA LEI  N. 12.382, de 25.2.2011. VALOR NOMINAL A SER ANUNCIADO E DIVULGADO POR DECRETO PRESIDENCIAL. DECRETO MERAMENTE DECLARATÓRIO DE VALOR A SER REAJUSTADO E AUMENTADO SEGUNDO ÍNDICES LEGALMENTE ESTABELECIDOS. OBSERVÂNCIA DO INC. IV DO ART. 7. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A exigência constitucional de lei formal para fixação do valor do salário mínimo está atendida pela Lei n. 12.382/2011.
2. A utilização de decreto presidencial, definida pela Lei n. 12.382/2011 como instrumento de anunciação e divulgação do valor nominal do salário mínimo de 2012 a 2015, não desobedece o comando constitucional posto no inc. IV do art. 7º. da Constituição do Brasil. A Lei n. 12.382/2011 definiu o valor do salário mínimo e sua política de afirmação de novos valores nominais para o período indicado (arts. 1º. e 2º.). Cabe ao Presidente da República, exclusivamente, aplicar os índices definidos legalmente para reajuste e aumento e divulgá-los por meio de decreto, pelo que não há inovação da ordem jurídica nem nova fixação de valor.
3. Ação julgada improcedente.
*noticiado no Informativo 646

AG. REG. NO RE N. 440.988-DF
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Concurso público. Reserva de vagas para portadores de deficiência. Arredondamento do coeficiente fracionário para o primeiro número inteiro subsequente. Impossibilidade. Precedentes.
1. A jurisprudência desta Corte fixou entendimento no sentido de que a reserva de vagas para portadores de deficiência deve ater-se aos limites da lei, na medida da viabilidade das vagas oferecidas, não sendo possível seu arredondamento no caso de majoração das porcentagens mínima e máxima previstas.
2. Agravo regimental não provido.

Acórdãos Publicados: 330

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Lei de Diretrizes Orçamentárias e caráter vinculante (Transcrições)

(v. Informativo 657)

ADI 4663 Referendo-MC/RO*

RELATOR: Min. Luiz Fux
Voto: Conheço da presente ação direta, já que ajuizada por agente dotado de legitimidade ativa ad causam nos termos do art. 103, V, da Constituição Federal. Além disso, destaco que a admissibilidade de impugnação, em sede de controle abstrato, de leis orçamentárias foi reconhecida por este Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIn nº 4.048-MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes. Muito embora naquela hipótese estivesse em pauta lei de abertura de crédito extraordinário, de conteúdo diverso, portanto, da Lei de Diretrizes Orçamentárias ora examinada, não parece haver qualquer consequência digna de relevo, para esse fim, fundada na distinção entre os dois diplomas, já que no citado precedente operou-se a virada na tradicional jurisprudência desta Corte para assentar a plena “possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade”. Concretizando essa nova orientação, a admissibilidade de ADIn especificamente contra Lei de Diretrizes Orçamentárias foi assentada pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no julgamento da medida cautelar na ADIn nº 3.949/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, superando-se os precedentes até então proferidos na ADIn nº 2.484-MC, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 19/12/2001, e na ADIn nº 2.535-MC, Rel. Min. Sepulveda Pertence, j. em 19/12/2001.
No mérito, porém, entendo que a argumentação do autor se revela apenas parcialmente procedente.
A controvérsia dos autos reclama a análise do papel desempenhado pela Lei de Diretrizes Orçamentárias na Constituição Federal de 1988. Como se sabe, o sistema orçamentário constitucional estabelece o convívio harmonioso de três diplomas legislativos da mais alta significação, todos de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo (CF, Art. 165, caput e incisos I a III): (i) o plano plurianual, (ii) a lei de diretrizes orçamentárias e (iii) a lei orçamentária anual. O fio condutor que une teleologicamente tais atos normativos, e que inspirou o constituinte de 1988 notadamente à luz do exemplo alemão (TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário, Vol. V – O orçamento na Constituição, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2008, p. 78), consiste na busca pelo planejamento e pela programação na atividade financeira do Estado, de modo a concretizar os princípios da economicidade e da eficiência na obtenção de receitas e na realização das despesas públicas, indispensáveis à satisfação dos interesses sociais por uma Administração Pública guiada pelo moderno paradigma do resultado (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas do direito administrativo pós-moderno – legitimidade, finalidade, eficiência, resultados, Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2008, p. 123 e segs.).
Assim, previu o constituinte, em primeiro lugar, a necessidade de edição de um plano plurianual, com vigência de quatro anos não coincidente com o mandato presidencial (ADCT, art. 35, § 2º, I), no qual devem ser estabelecidas as diretrizes, objetivos e metas da administração pública para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada (CF, art. 165, § 1º).
A busca pelo planejamento é concretizada, na sequência, pela edição da Lei de Diretrizes Orçamentárias, que, observando-se o prazo para devolução do respectivo projeto, pelo Legislativo, à sanção, fixado no art. 35, § 2º, II, do ADCT, tem por função precípua – mas não única, ressalte-se – orientar a elaboração da lei orçamentária anual. Deve, para tanto, compreender as metas e prioridades da administração pública, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, dispondo sobre as alterações na legislação tributária e estabelecendo a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento (CF, Art. 165, § 2º). Paralelamente, também cabe à referida espécie normativa o papel enunciado pelo art. 169, § 1º, II, da Constituição, que condiciona a criação de determinadas despesas da Administração Pública à “autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias”. Foi com base nesse pano de fundo, portanto, que esta Suprema Corte assentou, no julgamento da Questão de Ordem na ADIn nº 612/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, que a Lei de Diretrizes Orçamentárias “constitui um dos mais importantes instrumentos normativos do novo sistema orçamentário brasileiro”.
Com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal – LC nº 101/00 –, incrementou-se ainda mais o papel da Lei de Diretrizes Orçamentárias, já que o art. 4º daquela lei complementar nacional definiu caber à LDO, agora integrada também pelo Anexo de Metas Fiscais e pelo Anexo de Riscos Fiscais (§§ 1º a 3º), dispor sobre equilíbrio de receitas e despesas, critérios e formas de limitação de empenho nas hipóteses ali especificadas, normas relativas ao controle de custos e à avaliação dos resultados dos programas financiados com recursos dos orçamentos, e, por fim, demais condições e exigências para transferências de recursos a entidades públicas e privadas (Art. 4º, I, ‘a’, ‘b’, ‘e’ e ‘f’, da LRF).
Por fim, o complexo sistema orçamentário da Constituição Federal de 1988 é encerrado com a lei orçamentária anual, que deve compreender, sempre em estrita consonância com o plano plurianual e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias (CF, art. 165, § 7º), as vertentes do orçamento fiscal, de investimento e da seguridade social (CF, art. 165, § 5º, incs. I a III), acompanhados de “demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia” (CF, art. 165, § 6º).
Pois bem. O primeiro ponto suscitado pelo autor na presente ação direta de inconstitucionalidade diz respeito à redação conferida por emenda parlamentar ao inc. XIII do art. 3º da Lei de Diretrizes Orçamentárias de Rondônia – Lei nº 2.507/11 –, que, supostamente, teria desequilibrado a harmonia que deve presidir o relacionamento entre os poderes políticos (CF, Art. 2º). Eis a redação do dispositivo:

Redação original
Art. 3°. (…)
XIII – Garantir que os Poderes sejam fortes e integrados com a sociedade que representam, com foco no exercício da cidadania através da conscientização do Povo de Rondônia, dotando-os de recursos materiais e humanos necessários ao cumprimento eficiente de suas funções.

Redação após emenda parlamentar
Art. 3°. (…)
XIII – Garantir um Poder Legislativo forte e integrado com a sociedade que representa, com foco no exercício da cidadania através da conscientização do Povo de Rondônia.

Ressoa claro, no entanto, o viés retórico atribuído ao texto normativo pelo Parlamento. Em última análise, o que pretendeu a Assembleia Legislativa estadual, com a modificação introduzida, foi apenas expressar solenemente o sentido moderno da democracia representativa, revelando a conexão ínsita entre os mandatários políticos e a sociedade representada. Se, por certo, não só o Poder Legislativo busca raízes de legitimidade no povo, já que, como afirma a Constituição Federal de 1988, é deste último que todo o poder emana (CF, art. 1º, parágrafo único), nem por isso se pode ignorar que cabe ao Parlamento, na lógica que perpassa a tripartição dos poderes, a primazia no papel de caixa de ressonância da vontade popular, derivada (i) da forma de provimento de seus cargos pela via do batismo democrático e, simultaneamente, (ii) da composição plúrima a espelhar os diversos segmentos da sociedade.
Em outras palavras, a redação que ao final se atribuiu ao inc. XIII do art. 3º da Lei impugnada limitou-se a proclamar o papel central do Legislativo na democracia representativa, sem que daí se possa extrair qualquer consequência de ordem jurídica. Neste cenário, o alegado risco de fortalecimento do Poder Legislativo não supera, a rigor, o mero plano da retórica, notadamente porque o dispositivo referido não impõe ao Chefe do Poder Executivo qualquer espécie de conduta que de fato privilegie a Assembleia Estadual na execução orçamentária. Não havendo, assim, perspectiva de concentração de poder ou de que se enseje um cenário propício à prática de arbitrariedades, descabe falar em ofensa ao princípio da Separação de Poderes, razão pela qual rejeito o vício de inconstitucionalidade alegado com relação ao art. 3º, inc. XIII, da LDO de Rondônia.
Passa-se algo diverso, contudo, no que concerne ao inc. XVII do referido art. 3º. Assim dispõe a norma impugnada, verbis:
Dispositivo acrescentado por emenda parlamentar

Art. 3°. (…)
XVII – Garantir a aplicação dos recursos das emendas parlamentares ao orçamento estadual, das quais, os seus objetivos passam a integrar as metas e prioridades estabelecidas nesta Lei.

Nos limites cognitivos próprios à sede cautelar, entendo que o dispositivo padece de inconstitucionalidade à luz do princípio da Separação de Poderes (CF, art. 2º) e da teleologia que inspira o art. 165, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal.
Com efeito, e na linha do que se afirmou mais acima, ao plano plurianual e à lei de diretrizes orçamentárias compete a fixação de “metas e prioridades da administração pública”, restringindo-se o domínio do primeiro àquelas relacionadas às “despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada” (OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de direito financeiro, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 386), nos termos do art. 165, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, de modo a orientarem a elaboração e a execução da lei orçamentária anual à luz do necessário planejamento.
Neste cenário, tolerar, como faz a Lei do Estado de Rondônia, que o Poder Legislativo simplesmente afirme que qualquer decisão casuística que venha a ser por ele tomada, no futuro, ao tempo da deliberação sobre as emendas ao projeto de Lei Orçamentária anual, seja tocada, automaticamente, pelo regime especial das “metas e prioridades da Administração Pública” representaria, em última análise, a frustração do propósito da Constituição, esvaziando as regras dos §§ 1º e 2º do art. 165 do texto constitucional com a chancela de uma espécie de renúncia de planejamento, em prol de regime de preferência absoluta das decisões do Legislativo.
Sabe-se, por certo, que as Leis de Diretrizes Orçamentárias não gozam de força normativa suficiente a ensejar o nascimento de direitos subjetivos a eventuais interessados na concretização das políticas públicas nela enunciadas, de vez que, como já assentado pela jurisprudência desta Corte, “a previsão de despesa, em lei orçamentária, não gera direito subjetivo a ser assegurado por via judicial” (AR 929, Relator(a): Min. RODRIGUES ALCKMIN, TRIBUNAL PLENO, julgado em 25/02/1976, RTJ VOL-00078- 02 PP-00339). A moderna teoria do direito constitucional, porém, tem ressaltado que as virtualidades da Constituição, inspirada na pretensão de disciplinar o fenômeno político, não podem ser reduzidas exclusivamente ao domínio judicial, cabendo falar em interpretação constitucional realizada pelo legislador e pelo administrador, aos quais se deve reconhecer também papel fundamental na concretização do conteúdo das normas constitucionais (CHEMERINSKY, Erwin. Constitucional law – principles and policies, New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2011, pp. 26-30, mais especialmente à p. 28). Assim, a inexistência de repressão judicial não reduz à insignificância o dever de fidelidade, para a elaboração da lei orçamentária anual, ao planejamento delineado no plano plurianual e na lei de diretrizes orçamentárias, cujo controle deve permanecer a cargo dos agentes políticos dos Poderes Legislativo e Executivo no exercício de suas funções, em hipótese exemplar de diálogo institucional entre os poderes políticos.
Portanto, ausente a programação e o planejamento inerentes à elaboração da Lei de Diretrizes Orçamentárias, a outorga desse status especial de maneira uniforme e invariável perde a respectiva razão subjacente, sobretudo por não ser possível apontar qualquer distinção de relevo, para esse fim, entre as decisões políticas advindas de emendas parlamentares à Lei Orçamentária Anual e, de outro lado, as decisões políticas similares tomadas pelo Poder Executivo ao encaminhar o respectivo projeto de Lei no exercício da reserva de iniciativa prevista no art. 165, III, da Constituição.
É que, à luz da necessária harmonia entre os poderes políticos (CF, Art. 2º), todas as normas previstas na versão promulgada da lei orçamentária anual, sejam elas emanadas da proposta do Poder Executivo ou de emenda apresentada pelo Poder Legislativo, devem ser observadas com o mesmo grau de vinculação pela Administração Pública. Tradicionalmente, sempre reputou a doutrina financista que o orçamento consubstanciava mera norma autorizativa de gastos públicos, sem qualquer pretensão impositiva. Afirma-se, assim, que ainda “hoje a Administração continua com a palavra final para (…) contingenciar dotações orçamentárias”, de modo que nada obrigaria o Chefe do Poder Executivo a realizar as despesas previstas no orçamento (TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário, Vol. V – O orçamento na Constituição, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2008, p. 457-8 e 128).
Novas vozes, porém, inspiradas nos princípios da Separação de Poderes (CF, art. 2º), da legalidade orçamentária (CF, art. 165, caput e inc. I a III) e da democracia (CF, art. 1º, caput), têm apontado para a necessidade de se conferir força vinculante ao orçamento público, como forma de reduzir o incontrastável arbítrio do Poder Executivo em prol da imposição de um dever relativo – e não verdadeiramente absoluto, saliente-se – de observância das normas do orçamento anual. Confira-se, sobre o tema, a preciosa lição de Eduardo Bastos Furtado de Mendonça, em obra que corresponde à dissertação defendida no Programa de Mestrado em Direito Público da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) sob a orientação do Professor Luís Roberto Barroso, verbis:

“IV. Os problemas da prática brasileira atual
(…) apesar de todas as limitações referidas acima, o processo orçamentário poderia ter, pelo menos, a importância de expor à crítica pública as decisões sobre o emprego dos recursos públicos. Contudo, nem isso ocorre, uma vez que as decisões expostas não correspondem às reais. A tese de que o orçamento é meramente autorizativo – que não decorre expressamente de nenhum enunciado normativo – faz com que o Poder Executivo possa liberar as verbas previstas na medida da sua discrição. Algumas despesas são tidas como obrigatórias, mas não por estarem no orçamento, e sim por decorrerem da Constituição ou de outras leis. As decisões efetivamente produzidas no orçamento não decidem de fato, admitindo-se que o Executivo possa redecidir tudo e seguir uma pauta própria de prioridades. E tudo isso sem nem mesmo estar obrigado a motivar as novas escolhas.
Essa constatação já seria suficientemente grave, mas pode ser piorada. O poder conferido pelo orçamento autorizativo não é o de gastar em atividade diversa da prevista. É apenas o poder de não agir, o poder de não fazer nada. Para remanejar recursos entre opções de gasto, a Constituição instituiu um procedimento formal, exigindo o manejo de créditos adicionais. Assim, o que o orçamento autorizativo permite, na prática, é a inércia. Essa prerrogativa evidentemente esvazia a decisão sobre as prioridades públicas, produzida no processo deliberativo. O executivo realiza um novo juízo sobre tais prioridades e pode entender que não são prioridades de fato, passando por cima do que fora decidido. Tal poder ainda pode ser usado para dois propósitos:
i) o Executivo pode retardar a liberação dos recursos e, na prática, até condicioná-la a determinados interesses políticos. Já são famosas as liberações orçamentárias ocorridas em período eleitoral ou em momentos de crise política, geralmente em projetos de interesse direto dos parlamentares;
ii) o Executivo pode reter os recursos até o final do exercício, geralmente tendo em vista a superação de metas fiscais. A ligação entre os contingenciamentos orçamentários e as metas de superávit primário já são noticiadas pela imprensa e sequer são negadas pelo Poder Executivo. Contingenciamentos expressivos são realizados poucos dias depois da aprovação do orçamento. Veja-se que não se está condenando essa opção do emprego do dinheiro público, em si mesmo, e sim sustentando que ela não deveria ser tratada com mais deferência do que todas as outras opções, contornando o processo deliberativo orçamentário. As metas fiscais são levadas em conta na elaboração do orçamento, que já é aprovado com dotações para o pagamento de encargos e amortizações da dívida pública, bem como com dotações de reserva. Aumentar tais dotações é uma decisão orçamentária possível, devendo se submeter ao procedimento instituído pela Constituição. Não se justifica que o Presidente tenha um poder imperial nessa matéria, redefinindo prioridades de forma monocrática e imotivada.
V. A mudança possível e necessária
(…) o orçamento deve ser vinculante, em alguma medida. Não se deve assumir como corriqueiro que as decisões produzidas possam ser simplesmente ignoradas, sem qualquer procedimento formal. Nesse ponto, duas modalidades de vinculação foram apresentadas. A primeira é a que se entende verdadeiramente devida, decorrente dos princípios constitucionais analisados. Por isso foi denominada de vinculação autêntica. A segunda consiste apenas no dever de motivar eventuais desvios da rota planejada, uma obrigação de dar satisfações sobre os motivos que justificariam a decisão. Foi denominada vinculação mínima. Cabe fazer uma nota sobre cada uma delas.
i) vinculação autêntica: cuida-se da vinculação stricto sensu. O orçamento aprovado deve ser tratado como a generalidade dos atos do Poder Público, com presunção de imperatividade. Modificações serão possíveis por meio de créditos adicionais, tal como já ocorre atualmente. Inclusive por meio de créditos suplementares, que muitas vezes podem ser abertos por decisão autônoma do Presidente. A única prerrogativa que desapareceria seria o poder de não agir, a inércia referida acima. Algumas considerações são necessárias:
- O orçamento teria eficácia de lei, mas não de ato supralegal. Isso significa que certas decisões, vedadas ao legislador, tampouco poderiam ser produzidas pela via do orçamento. Existem espaços de reserva de administração, atos cuja realização é atribuída à Administração Pública, que pode decidir sobre a conveniência da sua realização. Assim, entendesse que a Administração não pode, em situações normais pelo menos, ser obrigada a celebrar contratos ou realizar concursos públicos. Eventuais dotações que prevejam recursos para essas atividades não as converteriam em obrigatórias.
- as dotações podem ser redigidas com diferentes níveis de especificidade. Esse dado irá influir na extensão do dever imposto ao agente encarregado da execução. Seria ingênuo supor que todas as atividades administrativas concretas serão previstas no orçamento. Além de impossível, isso seria até contraproducente. Assim, é possível identificar a existência de uma discricionariedade interna, verificada no interior da própria dotação, em extensão variável. Se o legislador quiser ser específico, poderá ser. Assim como pode impor exigências específicas pelas leis em geral, sem que se cogite de qualquer violação à separação de poderes. A discricionariedade administrativa é balizada pela lei, não o contrário. No entanto, a tendência – por motivos mais do que evidentes – é que predominem dotações de conteúdo aberto, atribuindo grande liberdade de atuação ao Administrador. A observação do orçamento público, nos dias de hoje, demonstra que a imensa maioria das dotações segue essa linha, muitas vezes definindo apenas uma determinada política pública em seus objetivos gerais.
Em qualquer caso, especialmente nos casos de dotação aberta, a vinculação orçamentária nunca deverá ser convertida em um dever genérico de gastar ou em um direito subjetivo ao gasto, considerado em si mesmo. A ordem jurídica impõe deveres ao Estado, que podem envolver custos. Isso é diferente de se exigir o gasto por si mesmo. No caso de dotações em que uma atividade seja desde logo especificada, esta será exigível. É possível que a dotação não seja exaurida, e.g., em razão de economias inesperadas.
No caso de dotações que não realizem tal identificação, o que pode exigir é uma execução razoável. Isso significa que o administrador não poderá simplesmente ignorar a dotação – que espelha uma prioridade definida no processo deliberativo – nem lhe dar execução meramente simbólica. É possível exigir que sejam desenvolvidas atividades compatíveis com a expressão econômica da dotação, que afinal espelha o “grau de prioridade” a ela atribuído. Não se deve exigir, porém, que os recursos sejam necessariamente exauridos, cabendo ao administrador demonstrar, de forma motivada, os motivos pelos quais os recursos remanescentes não puderam ser empregados (imagine-se, e.g., que atividades importantes tenham sido desenvolvidas, mas os recursos remanescentes não sejam capazes de financiar uma nova iniciativa adequada à natureza do setor em questão). Como se percebe, abre-se um espaço de controle pelo princípio da razoabilidade, com as ressalvas a ele pertinentes (especialmente o cuidado que os agentes controladores devem ter para não sufocar escolhas legítimas e substituí-las por suas preferências pessoais). Vale destacar que esse tipo de controle da atividade administrativa com base em parâmetros fluidos não representa qualquer novidade para a ordem jurídica.
ii) vinculação mínima: cuida-se aqui do mínimo do mínimo, apenas o dever de motivar o descumprimento da previsão inicial. A rigor, sequer se trata de verdadeira vinculação, salvo por exigir que o administrador leve em conta a decisão orçamentária e forneça motivos para a sua superação. Com isso, evita-se, ao menos, que o contingenciamento passe despercebido, obrigando o administrador a assumir formalmente uma posição e sustentá-la no espaço público. Como se sabe, a exigência de motivação encontra amparo em diversos dispositivos constitucionais e legais. No caso há algumas circunstâncias a merecer especial consideração.
- A motivação se justifica pelo descumprimento da previsão inicial, que fora assentada no processo deliberativo público. Introduzir essa nova decisão no espaço público é o mínimo que se pode fazer para evitar que o processo político seja inteiramente falseado. Adicionalmente, a motivação é necessária para que a nova opção possa ser compreendida. Como referido, cada opção de emprego do dinheiro público tem um valor intrínseco, mas é somente na comparação com outras opções que se pode avaliar plenamente seu mérito. Sem motivação, uma decisão pontual dirá muito pouco a seus destinatários, a menos que se trate de manifestação teratológica. Cabe ao administrador – que por definição sabe os motivos que o levam a decidir – expor tais motivos de forma pública e racional, conectando o ato específico com o sistema no qual se insere. Somente assim será possível um controle social minimamente efetivo.
- Por uma inferência lógica, é possível concluir que o dever de motivar não impõe um ônus elevado do ponto de vista organizacional. Veja-se que havia uma pauta de prioridades, definida por um procedimento deliberativo parlamentar conduzido a partir de projeto encaminhado pelo próprio Poder Executivo. Se esse plano inicial está sendo superado, parece evidente que o responsável pela decisão sabe os motivos e deverá ser capaz de enunciá-los. Motivação não significa fabricação de motivos sob pressão ou encomenda, e sim a sua exteriorização. Isso é ainda mais verdadeiro quando se foge a um planejamento inicial. A própria Constituição incorporou essa lógica, conferindo a todos os indivíduos o direito de solicitar informações ao Poder Público, inclusive sobre assuntos de interesse coletivo ou geral (CF/88, art. 5º, XXXIII). Basta, portanto, que a Administração forneça por conta própria as respostas que teria de fornecer mediante provocação.
Por meio de uma vinculação autêntica, ou mesmo pela vinculação mínima a que se acaba de descrever, o processo deliberativo orçamentário seria convertido em verdadeiro momento decisório, criando-se um novo e privilegiado espaço de controle social do Poder Público, sem prejuízo das demais implicações referidas ao longo do trabalho. O orçamento deveria funcionar como uma pauta de prioridades, definida de forma deliberativa e com ampla publicidade. No entanto, como não é vinculante nem mesmo a priori, o resultado é exatamente o oposto. O orçamento se converte na saída fácil: uma forma de manter na pauta decisória formal e até de dar tratamento supostamente privilegiado a questões que não poderiam ser simplesmente esquecidas – como diversas necessidades sociais prementes –, sem, contudo, assumir compromissos reais. Criasse uma pauta simbólica de prioridades, que acaba falseando o processo político. Tal constatação já bastaria para se pensar em levar a sério o orçamento público e sua execução”. (MENDONÇA, Eduardo Bastos Furtado de. A constitucionalização das finanças públicas no Brasil – devido processo orçamentário e democracia, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010, p. 392-7).

No limite das possibilidades das práticas constitucionais ainda vigentes no cenário nacional, impõe-se reconhecer ao menos a denominada vinculação mínima das normas orçamentárias, capaz de impor um dever prima facie de acatamento, ressalvada a motivação administrativa que justifique o descumprimento com amparo na razoabilidade. É este, portanto, o sentido próprio da vinculação do Poder Executivo ao orçamento anual, e que não permite qualquer distinção, para esse fim, entre as normas oriundas de emendas parlamentares ou aqueloutras remanescentes do projeto encaminhado pelo Executivo.
Registro, nesse ponto, que deve ser rejeitado o argumento de violação ao princípio da impessoalidade, suscitado pelo autor com amparo nos “interesses pessoais de cada parlamentar” subjacentes à sistemática de apresentação das emendas. Muito embora, conforme assinala a doutrina, o regime das emendas parlamentares ao orçamento possa ensejar manipulações casuísticas de modo a satisfazer interesses individuais, não se pode ignorar que a teleologia que o informa deita raízes, em abstrato, na concepção democrática de controle da máquina administrativa pelo Legislativo, como instrumento de realização de políticas públicas setoriais canalizadas ao Parlamento pelos mandatários políticos, que conferem voz às demandas sociais através das emendas apresentadas. Fala-se, assim, em uma autêntica função de controle do orçamento público, norteada pelo afã de concretizar o princípio democrático no domínio financeiro (MENDONÇA, Eduardo Bastos Furtado de. A constitucionalização das finanças públicas no Brasil – devido processo orçamentário e democracia, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010, p. 143 e segs.). Por isso, e levando-se em conta que não se deve proibir o uso pelo mero risco de abuso, descabe falar, in casu, em ofensa ao princípio da impessoalidade.
Acolho, assim, a argumentação da inicial para reconhecer o vício de inconstitucionalidade material do art. 3º, inc. XVII, da LDO de Rondônia, por violar o princípio da Separação de Poderes e por subverter a teleologia que informa os §§ 1º e 2º do art. 165 da Constituição.
Passo ao exame da validade do art. 12, caput e parágrafos, da Lei impugnada, que prevê a distribuição proporcional, entre os poderes políticos, de quaisquer acréscimos na receita do Estado advindos de excesso de arrecadação. Os dispositivos foram assim redigidos, verbis:

Redação original
Art. 12. O Poder Legislativo e Judiciário, o Ministério Público, o Tribunal de Contas do Estado e a Defensoria Pública do Estado compreendendo seus órgãos, fundos e entidades, elaborarão suas respectivas propostas orçamentárias para o exercício financeiro de 2012, tendo como parâmetro para a fixação das despesas da fonte de recursos do tesouro, o conjunto das dotações orçamentárias consignadas na Lei nº 2.368, de 22 de dezembro de 2010 e as suplementações ocorridas durante o exercício de 2011, excetuadas as decorrentes de abertura de créditos adicionais por superávit financeiro, acrescidas de 6,2% (seis pontos e dois décimos percentuais).
§ 1°. A fixação das despesas de outras fontes de recurso dos Poderes, Legislativo e Judiciário, do Ministério Público, do Tribunal de Contas e da Defensoria Pública do Estado terá como parâmetro a projeção de receitas para o exercício de 2012, compreendendo as receitas de seus respectivos fundos, bem como a estimativa de realização de convênios, operações de créditos e outras transferências.
§ 2º. Existindo excesso de arrecadação na fonte de recursos 100, especificamente nas receitas de IRRF, IPVA, ITCMD, ICMS e FPE, no exercício financeiro de 2012, os valores apurados serão repartidos de forma proporcional ao orçamento inicial dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como do Ministério Público do Estado, Tribunal de Contas do Estado e Defensoria Pública do Estado.
§ 3°. A repartição dos recursos previstos no parágrafo anterior se dará por meio da apuração, realizada pelo Poder Executivo, ao final do segundo quadrimestre do exercício da existência de saldo positivo das diferenças, acumuladas mês a mês, entre a arrecadação prevista e a realizada, ficando o Poder Executivo, autorizado a proceder à repartição do montante apurado de acordo com a participação percentual de cada Poder e órgão em relação ao total do orçamento da fonte de recursos do tesouro aprovado para o exercício de 2012.

Redação após emenda parlamentar
Art. 12. Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, o Ministério Público, o Tribunal de Contas do Estado e a Defensoria Pública do Estado compreendendo seus órgãos, fundos e entidades, elaborarão suas respectivas propostas orçamentárias para o exercício financeiro de 2012, tendo como parâmetro para a fixação das despesas da fonte de recursos 0100, o conjunto das dotações orçamentárias consignadas na Lei nº 2.368, de 22 de dezembro de 2010 e as suplementações ocorridas durante o exercício de 2011, excetuadas as decorrentes de abertura de créditos adicionais por superávit financeiro, acrescidas do mesmo percentual de projeção de crescimento do total das receitas da fonte de recursos 0100 para o exercício financeiro de 2012.
§ 1°. A fixação das despesas de outras fontes de recurso dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, do Ministério Público, do Tribunal de Contas e da Defensoria Pública do Estado terá como parâmetro a projeção de receitas para o exercício de 2012, compreendendo as receitas de seus respectivos fundos, bem como a estimativa de realização de convênios, operações de créditos e outras transferências.
§ 2º. Existindo excesso de arrecadação na fonte de recursos 0100, no exercício financeiro de 2012, os valores apurados serão repartidos de forma proporcional ao orçamento inicial dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como do Ministério Público do Estado, Tribunal de Contas do Estado e Defensoria Pública do Estado.
§ 3º. A repartição dos recursos previstos no parágrafo anterior se dará por meio da apuração, realizada pelo Poder Executivo, ao final do segundo quadrimestre do exercício da existência de saldo positivo das diferenças, acumuladas mês a mês, entre a arrecadação prevista e a realizada, devendo o Poder Executivo, mediante autorização Legislativa, proceder à repartição do montante apurado de acordo com a participação percentual de cada Poder e órgão em relação ao total do orçamento da fonte de recursos do tesouro aprovado para o exercício de 2012.
§ 4º. No exercício financeiro de 2012, se verificado apuração de superávit financeiro na fonte de recursos 0100 do Poder Executivo, referente a excesso de arrecadação do exercício financeiro de 2011, os valores apurados serão repartidos de forma proporcional ao orçamento no final do exercício financeiro de 2011 dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como do Ministério Público do Estado Tribunal de Contas do Estado e Defensoria Pública do Estado.

Segundo o autor, a sistemática da Lei, na forma em que aprovada na Assembleia Legislativa, ao “permitir que 100% (cem por cento) de todas as receitas que porventura ingressem nos cofres estaduais sirvam de base para os repasses aos Poderes, aí incluídos o Ministério Púbico, o Tribunal de Contas e a Defensoria Pública, inviabiliza a atuação do Executivo, que como já dito em linhas anteriores deve atender uma série de demandas nas mais diversas áreas, a exemplo da saúde, educação e as de cunho social”. Sustenta, ainda, que autorização do Poder Legislativo prevista no § 3º do dispositivo traduziria “interferência teratológica” nas atribuições do Poder Executivo, violando a cláusula constitucional de Separação de Poderes.
Com a devida vênia, no entanto, o argumento não procede. Como asseverou a Advocacia-Geral da União nos presentes autos, ao defender a validade do dispositivo, “o orçamento ordinário, aquele que a Administração Pública deverá gerir no exercício vindouro, é o que deve ser considerado como parâmetro para o planejamento das ações e políticas de saúde, educação, infraestrutura, e outras políticas sociais, e também para que os demais Poderes possam planejar suas ações. O superávit de receita constitui apenas uma hipótese e, nessa condição, deve ser tido como eventual pela Administração e pelos demais Poderes e entidades. Se a hipótese for efetivamente materializada, os três Poderes, o Tribunal de Contas, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Estado de Rondônia receberão tratamento proporcional ao acréscimo auferido, em observância ao princípio da isonomia”. Não cabe falar, portanto, em risco real de engessamento do Executivo, de vez que as políticas públicas serão realizadas de acordo com a projeção inicial da realização das receitas tributárias, já asseguradas ainda que não haja o excesso de arrecadação.
Mais do que isso, impõe-se, na realidade, um tratamento sistemático do tema, que se harmonize com a lógica que preside a hipótese inversa, isto é, de déficit na arrecadação tributária. Com efeito, o art. 9º da Lei de Responsabilidade Fiscal determina que “se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes necessários, nos trinta dias subseqüentes, limitação de empenho e movimentação financeira, segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias”. Ou seja, a limitação de empenho em decorrência de realização a menor das metas fiscais atinge, nos termos da Lei Complementar nº 101/00, todos os poderes políticos, que devem realizá-la por ato próprio, já que julgada inconstitucional por esta Suprema Corte, quando da apreciação da medida cautelar na ADIn nº 2.238, Rel. Min. Ilmar Galvão, a interferência do Poder Executivo sobre os demais prevista no § 3º do referido art. 9º. E, em disposição que guarda estrita consonância com a norma ora em análise, prevê o § 1º do art. 9º da LRF que “no caso de restabelecimento da receita prevista, ainda que parcial, a recomposição das dotações cujos empenhos foram limitados dar-se-á de forma proporcional às reduções efetivadas”.
Em outras palavras, se o ônus da limitação de empenho recai sobre todos os poderes, não parece violar o postulado da razoabilidade a escolha do legislador de Rondônia por repartir proporcionalmente o bônus advindo de excesso de arrecadação. Ressalto, ademais, que questão similar restou apreciada por esta Corte, ainda que também em sede de medida cautelar, no julgamento da ADIn nº 3.652, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Naquela oportunidade, não foi vislumbrada qualquer inconstitucionalidade em disposição da Lei de Diretrizes Orçamentárias de Roraima de 2005 (Lei Estadual nº 503/05) que impunha a “distribuição do superávit orçamentário aos Poderes e ao Ministério Público”, notadamente à luz do frágil argumento de descumprimento da vedação constitucional à “vinculação de receitas de impostos a órgão, fundo ou despesa” (CF, art. 167, IV). A ementa do acórdão foi assim redigida:

I. ADIn: L. est. 503/05, do Estado de Roraima, que dispõe sobre as diretrizes orçamentárias para o exercício de 2006: não conhecimento. 1. Limites na elaboração das propostas orçamentárias (Art. 41): inviabilidade do exame, no controle abstrato, dado que é norma de efeito concreto, carente da necessária generalidade e abstração, que se limita a fixar os percentuais das propostas orçamentárias, relativos a despesas de pessoal, para o ano de 2006, dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e do Ministério Público: precedentes. 2. Art. 52, caput e §§ 1º e 3º: ausência de parâmetro constitucional de controle. II. ADIn: L. est. (RR) 503/05, art. 52, § 2º: alegação de ofensa ao art. 167 da Constituição Federal: improcedência. Não há vinculação de receita, mas apenas distribuição dos superavit orçamentário aos Poderes e ao Ministério Público: improcedência. III. ADIn: L. est. (RR) 503/05, art. 55: alegação de contrariedade ao art. 165, § 8º, da Constituição Federal: improcedência. O dispositivo impugnado, que permite a contratação de operação de crédito por antecipação da receita, é compatível com a ressalva do § 8º, do art. 165 da Constituição. IV. ADIn: L. est. (RR) 503/05, art. 56, parágrafo único: procedência, em parte, para atribuir interpretação conforme à expressão “abertura de novos elementos de despesa”. 1. Permitidos a transposição, o remanejamento e a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra, desde que mediante prévia autorização legislativa, no caso substantivada no dispositivo impugnado. 2. “Abertura de novos elementos de despesa” – necessidade de compatibilização com o disposto no art. 167, II, da Constituição, que veda “a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais”. (ADI 3652, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2006, DJ 16-03-2007 PP-00020 EMENT VOL-02268-03 PP- 00377 RTJ VOL-00201-03 PP-00930)

Tampouco viola a cláusula da Separação de Poderes a exigência de autorização legislativa para a repartição proporcional do montante apurado em excesso de arrecadação, prevista no § 3º do art. 12 da Lei de Diretrizes Orçamentária de Rondônia. É que a autorização legislativa nessa hipótese está em harmonia com o tratamento conferido pela Lei Federal nº 4.320/64 ao excesso de arrecadação, mencionado pelo art. 43, § 1º, II, deste último diploma como uma das hipóteses que ensejam a abertura de créditos suplementares ou especiais, definindo-se, no § 2º do dispositivo, que “entende-se por excesso de arrecadação, para os fins deste artigo, o saldo positivo das diferenças acumuladas mês a mês entre a arrecadação prevista e a realizada, considerando-se, ainda, a tendência do exercício”. E para a abertura de tais créditos, como se sabe, faz-se imprescindível a autorização legislativa específica, nos termos do art. 167, V, da Constituição Federal, que pode até mesmo constar já da própria lei orçamentária anual (CF, Art. 165, § 8º).
Ou seja, enquanto a redação original do art. 12, § 3º, da LDO de Rondônia já consubstanciava a própria autorização legislativa para a destinação orçamentária do excesso de arrecadação, a alteração promovida no dispositivo por emenda parlamentar apenas optou por diferir para um momento futuro a prática deste mesmo ato, incrementando a fiscalização da Assembleia sobre a execução orçamentária à luz da incerteza quanto à realização da receita, sendo que ambas as alternativas encontram guarida nas regras constitucionais orçamentárias.
Rejeito, portanto, a alegação de inconstitucionalidade do art. 12, caput e §§, da Lei.
De outro lado, sustenta o autor também a inconstitucionalidade do art. 15 da LDO, que amplia a possibilidade de concessão de subvenção social a entidades privadas sem fins lucrativos para além do âmbito das despesas estritamente de custeio. Eis a redação do dispositivo:

Redação original
Art. 15. É vedada a inclusão, na lei orçamentária e em seus créditos adicionais, de dotações a título de subvenções sociais, ressalvadas aquelas destinadas à cobertura de despesas de custeios a entidades privadas sem fins lucrativos, de atividades de natureza continuada, que preencham uma das seguintes condições: (…)

Redação após emenda parlamentar
Art. 15. É vedada a inclusão, na lei orçamentária e em seus créditos adicionais, de dotações a título de subvenções sociais, ressalvadas aquelas destinadas à cobertura de despesas a entidades privadas sem fins lucrativos, de atividades de natureza continuada, que preencham uma das seguintes condições: (…).

Toda a argumentação do autor, neste ponto, parte da premissa de que seria aplicável às emendas parlamentares à Lei de Diretrizes Orçamentárias o disposto no art. 63, I, primeira parte, da Constituição Federal, segundo o qual “não será admitido aumento da despesa prevista nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República”. Assim, segundo afirma, não poderia o Legislativo ter ampliado, por emenda, o âmbito das subvenções sociais, já que a consequência direta deste novo regime seria a imposição de “uma despesa além daquilo que foi proposto e que é possível de ser executado por quem efetivamente tem essa competência, o Poder Executivo”.
Mas essa premissa não se mostra verdadeira. Com efeito, a parte final do art. 63, I, da Constituição excepciona a vedação ao aumento de despesa justamente nas hipóteses dos §§ 3º e 4º do art. 166 da Constituição, que tratam, respectivamente, do regime das emendas parlamentares “ao projeto de lei do orçamento anual” e “ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias”. Em outras palavras, e como afirma a doutrina, “é admissível emenda que aumente a despesa nos projetos ali referidos”, já que “as restrições ao direito de emenda nesses casos são de outra ordem” (SILVA, José Afonso. Processo constitucional de formação das leis, São Paulo: Ed. Malheiros, 2006, p. 200), isto é, as contidas nos referidos §§ 3º e 4º do art. 166 da Constituição.
Ademais, ressalte-se que ao regime das emendas à Lei de Diretrizes Orçamentárias, que “não poderão ser aprovadas quando incompatíveis com o plano plurianual” (§ 4º do art. 166 da CF), sequer são aplicáveis as regras formais acerca das emendas à Lei Orçamentária Anual, previstas no § 3º do art. 166. Tal conclusão é extraída da análise sistemática da redação do caput e dos parágrafos do art. 166 da Constituição: no caput faz-se menção expressa aos “projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e aos créditos adicionais”, de modo a conferir um regime formal comum aos referidos diplomas; no inc. I do § 1º, de igual forma, alude-se à emissão de parecer pela Comissão mista permanente de Senadores e Deputados sobre “os projetos referidos neste artigo”, igualmente de forma ampla, portanto; no § 5º, novamente, faz uso o constituinte da expressão ampla “projetos a que se refere este artigo”, também utilizada pelo § 7º; por fim, o § 6º do dispositivo adota redação similar à do caput, mencionando “os projetos de lei do plano plurianual, das diretrizes orçamentárias e do orçamento anual”. Diversamente, porém, no § 3º o constituinte conferiu redação restritiva, para disciplinar exclusivamente “as emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o modifiquem”, enunciando os requisitos previstos nos três incisos que o compõem. Essa mesma lógica presidiu a redação do § 4º do dispositivo, que alude apenas às “emendas ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias”. Assim, os regimes formais das emendas à Lei de Diretrizes Orçamentárias e à Lei Orçamentária Anual se mostram absolutamente inconfundíveis, precisamente na linha do que assinala a doutrina especializada do tema, que separa com precisão os requisitos para cada qual (TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário, Vol. V – O orçamento na Constituição, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2008, p. 441; OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de direito financeiro, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 399; e SILVA, José Afonso. Processo constitucional de formação das leis, São Paulo: Ed. Malheiros, 2006, p. 325).
E veja-se que o dispositivo impugnado, a rigor, encontra amparo no art. 4º, I, ‘f’, da Lei de Responsabilidade Fiscal, mencionado anteriormente, segundo o qual compete à Lei de Diretrizes Orçamentárias dispor sobre “demais condições e exigências para transferências de recursos a entidades públicas e privadas”. Se acolhida a tese do autor, no entanto, restariam praticamente inviabilizadas quaisquer emendas parlamentares sobre o conteúdo do art. 4º, I, ‘f’, da LRF, subtraindo o tema da devida apreciação do parlamento.
Por fim, a argumentação do autor se volta para questionar a validade do art. 22, caput e parágrafo único, da Lei ora impugnada. Confira-se a redação do dispositivo:

Redação original
Art. 22. Para o atendimento de despesas com emendas ao projeto de lei orçamentária, apresentadas na forma dos §§ 2º e 3º do artigo 166 da Constituição Federal, o Poder Executivo disponibilizará na Secretaria de Estado de Planejamento e Coordenação Geral – SEPLAN o montante de R$ 24.000.000,00 (vinte e quatro milhões de reais) para emendas individuais e R$ 24.000.000,00 (vinte e quatro milhões de reais) para emendas de bloco ou bancada.
§ 1°. Nos termos do caput do artigo 136-A da Constituição Estadual, no exercício de 2012 serão de execução obrigatória as emendas aprovadas pelo Poder Legislativo de que trata este artigo.
§ 2°. Constará na lei orçamentária demonstrativo das emendas parlamentares aprovadas pela Assembleia Legislativa na mesma forma e nível do detalhamento estabelecido no Art. 4° desta lei.
§ 3°. As emendas parlamentares ao projeto de lei orçamentária para o exercício de 2012 deverão estar em conformidade com os objetivos e metas relativas aos programas temáticos constantes no plano Plurianual PPA para o período de 2012-2015.

Redação após emenda parlamentar
Art. 22. Para o atendimento de despesas com emendas ao projeto de lei orçamentária, apresentadas na forma dos §§ 2º e 3º do artigo 166 da Constituição Federal, o Poder Executivo disponibilizará na SEPLAN o montante de R$ 54.000.000,00 (cinquenta e quatro milhões de reais) para emendas individuais e R$ 54.000.000,00 (cinquenta e quatro milhões de reais) para emendas de bloco ou bancada.
Parágrafo único. Nos termos do caput do artigo 136-A da Constituição Estadual, no exercício de 2012 serão de execução obrigatória as emendas aprovadas pelo Poder Legislativo de que trata este artigo.

Sustenta o autor, em primeiro lugar, que a nova redação conferida ao caput do dispositivo pela Assembleia ofenderia o art. 63, I, da Constituição por provocar aumento de despesa no Projeto de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, na linha do que se mencionou mais acima com relação ao art. 15 da LDO de Rondônia. Pelas mesmas razões antes referidas, portanto, rejeito, nesse ponto, o vício de inconstitucionalidade.
Registro, ainda, que, como assenta a jurisprudência desta Corte, não se mostra cabível o controle em sede de ADIn da eventual incompatibilidade entre as disposições da Lei de Diretrizes Orçamentárias e o conteúdo do plano plurianual. Com efeito, alude o autor – de forma excessivamente genérica, ressalte-se – que a majoração dos valores destinados às emendas parlamentares estaria em desconformidade com o plano plurianual, o que atrairia o vício de inconstitucionalidade por ofensa ao art. 166, § 4º, da Constituição. Contudo, tal argumentação extravasa os limites do parâmetro estritamente constitucional de validade das leis, único apto a amparar a atuação concentrada deste Supremo Tribunal Federal, sendo por isso mesmo matéria mais adequada a ser ventilada no domínio político, na linha do que já se aludiu mais acima. Nesse sentido, confiram-se as ementas dos acórdãos proferidos por esta Corte na ADIn nº 2.343, Rel. Min. Nelson Jobim, e na ADIn nº 1.428-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, nas quais reputou-se inadmissível a verificação da suposta desarmonia entre Lei estadual e a respectiva Lei de Diretrizes Orçamentária, adotando razões que se aplicam igualmente ao presente caso, verbis:

CONSTITUCIONAL. LC Nº 192/2000, DO ESTADO DE SANTA CATARINA. CRIAÇÃO DE CARGOS DE JUÍZES SUBSTITUTOS E DE ASSESSORES PARA ASSUNTOS ESPECÍFICOS. PREVISÃO DE SUA ADEQUAÇÃO AO PERCENTUAL ORÇAMENTÁRIO DESTINADO AO PODER JUDICIÁRIO PELA LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIOS. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE SUA INCONSTITUCIONALIDADE EM FACE DA LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS, FUNDAMENTAÇÃO INADMISSÍVEL EM FACE DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO NÃO CONHECIDA. (ADI 2343, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 28/03/2001, DJ 13-06-2003 PP-00008 EMENT VOL- 02114-02 PP-00281 RTJ VOL 00192-01 PP-00078)

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI CATARINENSE Nº 9.901, DE 31.07.95: CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO DE FISCAIS DE TRIBUTOS ESTADUAIS E DE AUDITORES INTERNOS. ALEGAÇÃO DE QUE A EDIÇÃO DA LEI NÃO FOI PRECEDIDA DE PREVIA DOTAÇÃO ORCAMENTARIA NEM DE AUTORIZAÇÃO ESPECIFICA NA LEI DE DIRETRIZES ORCAMENTARIAS (ART. 169, PAR. ÚNICO, I E II, DA CONSTITUIÇÃO). 1. Eventual irregularidade formal da lei impugnada só pode ser examinada diante dos textos da Lei de Diretrizes Orçamentarias (LDO) e da Lei do Orçamento Anual catarinenses: não se esta, pois, diante de matéria constitucional que possa ser questionada em ação direta. 2. Interpretação dos incisos I e II do par. único do art. 169 da Constituição, atenuando o seu rigor literal: e a execução da lei que cria cargos que esta condicionada as restrições previstas, e não o seu processo legislativo. A falta de autorização nas leis orçamentarias torna inexequível o cumprimento da Lei no mesmo exercício em que editada, mas não no subsequente. Precedentes: Medidas Liminares nas ADIS n.s. 484-PR (RTJ 137/1.067) e 1.243-MT (DJU de 27.10.95). 3. Ação Direta de Inconstitucionalidade não conhecida, ficando prejudicado o pedido de medida cautelar. (ADI 1428 MC, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 01/04/1996, DJ 10-05-1996 PP-15131 EMENT VOL-01827-03 PP-00371 RCJ v. 21, n. 138, 2007, p.113)

Em segundo lugar, a inconstitucionalidade do parágrafo do art. 22 decorreria, segundo o autor, da ofensa ao princípio da Separação dos Poderes, já que concedido regime de obrigatória execução tão-somente às emendas parlamentares ao orçamento.
Como se vê, a redação do parágrafo único do art. 22 guarda estrita sintonia com o disposto no art. 3º, XVII, da mesma Lei, analisado anteriormente no presente voto. O dispositivo, ademais, faz expressa alusão ao art. 136-A da Constituição do Estado de Rondônia, cujo teor é o seguinte:

“Art. 136-A. Programação constante da lei orçamentária anual, decorrentes de Emendas de parlamentares é de execução obrigatória, até o limite estabelecido em lei. (Acrescido pela Emenda Constitucional nº 21, de 03/07/2001)
§ 1º. As dotações decorrentes de emendas de parlamentares serão identificadas na lei orçamentária anual. (Acrescido pela Emenda Constitucional nº 21, de 03/07/2001)
§ 2º. São vedados o cancelamento ou o contingenciamento, total ou parcial, por parte do Poder Executivo, de dotação constante da lei orçamentária anual, decorrente de emendas de parlamentares. (Acrescido pela Emenda Constitucional nº 21, de 03/07/2001)”

Por certo, não se mostra cabível, nesta sede, apreciar a constitucionalidade da norma inscrita na Constituição Estadual, já que fora dos limites do pedido veiculado na inicial da presente ação direta. Tampouco é possível analisar a validade do disposto no referido parágrafo único do art. 22 à luz do art. 136-A da Constituição de Rondônia, porquanto restrito o parâmetro de controle, na jurisdição constitucional abstrata exercida pelo STF, à força normativa da Constituição Federal.
Nestas balizas, e levando-se em conta exclusivamente o sistema orçamentário delineado na Constituição Federal de 1988, entendo que o parágrafo único do art. 22 da Lei nº 2.507/11 do Estado de Rondônia padece de inconstitucionalidade material à luz do princípio da Separação de Poderes, por idênticas razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, XVII, da mesma Lei.
Com efeito, os princípios da Separação de Poderes (CF, art. 2º), da legalidade orçamentária (CF, art. 165, caput e inc. I a III) e da democracia (CF, art. 1º, caput) impõem a força vinculante prima facie das normas orçamentárias, nos termos da lição acima referida de MENDONÇA, Eduardo Bastos Furtado de. A constitucionalização das finanças públicas no Brasil – devido processo orçamentário e democracia, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010, p. 392-7. Não há amparo constitucional, assim, à pretensão de conceder regime formalmente distinto exclusivamente às emendas parlamentares, sob pena de desrespeito à harmonia que deve reinar entre os poderes políticos (CF, art. 2º).
Ex positis, defiro parcialmente a medida cautelar apenas para suspender a eficácia do inc. XVII do art. 3º e do parágrafo único do art. 22 da Lei nº 2.507/11 do Estado de Rondônia.
É como voto.

* julgamento pendente de conclusão


Secretaria de Documentação

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados
CJCD@stf.jus.br

Informativo 659 do STF

23/03/2012

SUMÁRIO

Plenário
Serventia extrajudicial e concurso público – 1
Serventia extrajudicial e concurso público – 2
Serventia extrajudicial e concurso público – 3
Serventia extrajudicial e concurso público – 4
Ministério Público de Contas estadual e competência legislativa – 1
Ministério Público de Contas estadual e competência legislativa – 2
Tempestividade de recurso e momento de comprovação
Composição do TCE paulista – 1
Composição do TCE paulista – 2
Composição do TCE paulista – 3
Composição do TCE paulista – 4
Juiz aposentado: vitaliciedade e prerrogativa de foro – 5
Juiz aposentado: vitaliciedade e prerrogativa de foro – 6
Juiz aposentado: vitaliciedade e prerrogativa de foro – 7
1ª Turma
Princípio da insignificância e furto qualificado
Jurisdição e matéria infraconstitucional
Acumulação de cargo e decadência – 1
Acumulação de cargo e decadência – 2
2ª Turma
Art. 37, § 1º, da CF e promoção pessoal – 3
Art. 37, § 1º, da CF e promoção pessoal – 4
Art. 37, § 1º, da CF e promoção pessoal – 5
“Mutatio libelli” e nulidade de julgamento – 2
“Mutatio libelli” e nulidade de julgamento – 3
Tráfico de drogas: natureza pecuniária da pena e competência
Repercussão Geral
Clipping do DJ
Transcrições
Crime Eleitoral – Procedimento Penal – Conflito entre o CPP e o Código Eleitoral – Não Aplicação do Critério da Especialidade – Aplicação de Procedimento Penal mais Favorável (HC 107795 MC/SP)
Inovações Legislativas
Outras Informações

PLENÁRIO

Serventia extrajudicial e concurso público – 1
O Plenário iniciou julgamento de mandado de segurança em que se pleiteia a declaração de insubsistência de resolução do Conselho Nacional de Justiça – CNJ por meio da qual determinara a imediata desconstituição da outorga de titularidade de serventia extrajudicial aos impetrantes. Trata-se de substitutos efetivados entre 1992 e 1994, sem prévia aprovação em concurso público — por ato do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, com fundamento no, ora revogado, art. 31 do ADCT da Constituição da mesma unidade federativa —, em serventias cujas vacâncias ocorreram posteriormente à CF/88. O Min. Luiz Fux, relator, denegou o writ e considerou prejudicados os agravos regimentais interpostos. Superou as questões preliminares de litisconsórcio superveniente, haja vista os princípios: a) da vedação do enriquecimento sem causa, uma vez que se aproveitaria de trabalho alheio com o intuito de obter liminar deferida initio litis para determinadas partes; e b) do juiz natural, já que teria ingressado em juízo sabendo do resultado. Ademais, frisou que a matéria estaria pacificada com o novel diploma do mandado de segurança, porquanto não mais admitiria essas figuras de terceiria. Em seguida, avaliou ser desnecessário o debate acerca da possibilidade de o CNJ, em julgamento administrativo, levar em conta a higidez de uma legislação. Enfatizou que a Constituição teria normatividade suficiente e seria utilizada pelos aplicadores na esfera jurisdicional e no âmbito administrativo. Mencionou que antigo enunciado de Súmula do STF permitiria a autotutela de anulação de atos administrativos pela Administração Pública sempre que se verificasse ilegalidade, quiçá inconstitucionalidade. Lembrou haver, de um lado, a autotutela, pela Administração, de seus próprios atos, e de outro, a garantia da revisão judicial destes.
MS 26860/DF, rel. Min. Luiz Fux, 21.3.2012. (MS-26860). Audio

Serventia extrajudicial e concurso público – 2
Relativamente ao art. 236, § 3º, da CF (“Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. … § 3º – O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses”), enfatizou ser, num primeiro olhar, regra que contemplaria normatividade suficiente — conteria direitos e deveres impostos ao administrador —, de modo que não se poderia categorizá-la como norma constitucional de eficácia contida. Além disso, reafirmou posicionamento do STF segundo o qual inexistiria direito adquirido à efetivação na titularidade de cartório se a vacância do cargo ocorresse na vigência da CF/88. Ademais, consignou que o citado preceito condicionaria o ingresso na atividade notarial e de registro à aprovação em concurso de provas e títulos. Alertou que os titulares dessas serventias não seriam alcançados por aposentadoria compulsória.
MS 26860/DF, rel. Min. Luiz Fux, 21.3.2012. (MS-26860).

Serventia extrajudicial e concurso público – 3
Na sequência, assinalou ter havido alteração jurisprudencial sobre a matéria. Reportou-se a premissas firmadas na decisão do MS 28279/DF (DJe de 29.4.2011) para ratificar os fundamentos nela expendidos. Asseverou que situações flagrantemente inconstitucionais, como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público, não poderiam e não deveriam ser superadas pela simples incidência do que disposto no art. 54 da Lei 9.784/99 (“O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”), sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição. Rejeitou tese de que somente com a edição da Lei 8.935/1994 — que regulamenta o art. 236 da CF, dispondo sobre serviços notariais e de registro — a norma constitucional tornar-se-ia auto-aplicável. Ponderou que os princípios republicanos da igualdade, da moralidade e da impessoalidade deveriam nortear a ascensão às funções públicas. Registrou, também, apontamento do Min. Ayres Britto, proferido na assentada daqueloutro mandamus, consoante o qual o ADCT, ao versar sobre o tema das serventias (artigos 31 e 32), não teria aportado norma semelhante às dos artigos 19 e 22. Portanto, persistiria a exigência de concurso público (CF, art. 236, § 3º).
MS 26860/DF, rel. Min. Luiz Fux, 21.3.2012. (MS-26860).

Serventia extrajudicial e concurso público – 4
Sob o ângulo do princípio da confiança, consectário da segurança jurídica do Estado de Direito, acentuou que, desde a origem, pressuporia situação a que o administrado não teria dado ensejo. Avaliou que, neste contexto, em que o exercício do direito calcar-se-ia em inconstitucionalidade, seria evidente a ausência de boa-fé, requisito indispensável para a incidência do princípio da proteção da confiança. Certificou que o prazo decadencial basear-se-ia exatamente na ausência de má-fé. Alfim, aludiu ao desfecho do julgamento, realizado no Supremo, a respeito do nepotismo. A Min. Rosa Weber acompanhou o relator quanto às preliminares, porém divergiu, no mérito, e concedeu o writ. Discorreu sobre o princípio da segurança jurídica e a regra do art. 54 da Lei 9.784/99. Aduziu que a boa-fé exigida seria a dos destinatários do ato administrativo. Analisou que o princípio da segurança jurídica indicaria a concessão da ordem no caso concreto. Nesse tocante, destacou que o CNJ, ao agir como órgão administrativo, na verdade teria cassado atos praticados, na época, por tribunal de justiça, fundados em artigo do ADCT da Carta estadual. Entendeu que não se afiguraria, em absoluto, descaracterizada a boa-fé daqueles a quem se destinaria a norma do art. 54, que seriam, também, beneficiários da aplicação do princípio, inafastável, na espécie, da segurança jurídica – proteção à confiança. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli.
MS 26860/DF, rel. Min. Luiz Fux, 21.3.2012. (MS-26860).

Ministério Público de Contas estadual e competência legislativa – 1
O Plenário iniciou julgamento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade proposta, pela Associação dos Membros de Tribunais de Contas do Brasil – Atricon, contra os artigos 32, I; 33, II e XI; 40, parágrafo único, II; 41; 41-A, § 1º, I; 47-A; 49, parágrafo único; 62, XVI; 77, X, a e m, da Constituição do Estado de Roraima, com a redação conferida pela EC 29/2011, bem como os artigos 47-B, 47-C, 47-D, 47-E e 16, § 3º, do ADCT da referida Constituição estadual, nela incluídos pela referida emenda, e a Lei estadual 840/2012. Os dispositivos impugnados tratam de matérias concernentes ao Ministério Público de Contas do Estado-membro. O Min. Joaquim Barbosa, relator, preliminarmente reconheceu a legitimidade ativa da Atricon para ajuizar o pedido, ao considerá-la entidade de classe de âmbito nacional. Entendeu, ademais, preenchido o requisito da pertinência temática, uma vez que as normas atacadas versariam sobre órgão intimamente afeto à estrutura dos tribunais de contas, de modo que qualquer alteração no modelo constitucional para ele previsto repercutiria diretamente nos interesses das cortes de contas do país.
ADI 4725 MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 21.3.2012. (ADI-4725) Audio

Ministério Público de Contas estadual e competência legislativa – 2
Quanto ao mérito, deferiu a medida, com efeitos ex tunc. Aduziu que a EC 29/2011 possuiria vício de iniciativa, uma vez que sua proposta fora apresentada pelo Governador do Estado de Roraima. Rememorou orientação do STF no sentido de que a iniciativa de leis que tratassem da organização e estrutura internas do tribunal de contas — assim como do Ministério Público especial — seria daquele órgão. Destacou que a Corte teria precedentes no sentido de repudiar a utilização de emendas constitucionais como forma de burlar a regra constitucional da iniciativa reservada. Frisou que a análise dos dispositivos atacados evidenciaria que a EC estadual questionada teria instituído, naquela unidade federativa, um Ministério Público de Contas autônomo, independente e desvinculado da estrutura do tribunal de contas estadual, o que também não se coadunaria com a jurisprudência da Corte sobre o tema. Reputou que o Ministério Público de Contas teria estatura constitucional, embora destituído de autonomia administrativa, visto que vinculado estruturalmente ao tribunal de contas perante o qual atuasse. Consignou, por fim, a obrigatoriedade da adoção, pelos Estados-membros, do modelo federal de organização do Tribunal de Contas da União e do Ministério Público a ele relacionado, em razão do princípio da simetria. Registrou que o Estado de Roraima, com fundamento na EC 29/2011, editara a Lei estadual 840/2012, a cuidar do aludido Ministério Público especial, que já se encontraria plenamente instalado e no desempenho de suas funções, muitas delas até mesmo alheias à estrutura da Corte Estadual de Contas. Asseverou que esse fato justificaria o deferimento da cautelar com efeitos retroativos, a fim de se evitar a consolidação de situações incompatíveis com o modelo constitucional existente sobre o tema. Após, pediu vista o Min. Ayres Britto.
ADI 4725 MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 21.3.2012.(ADI-4725)

Tempestividade de recurso e momento de comprovação
É admissível comprovação posterior de tempestividade de recurso extraordinário quando houver sido julgado extemporâneo por esta Corte em virtude de feriados locais ou de suspensão de expediente forense no tribunal a quo. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, proveu agravo regimental interposto de decisão do Min. Cezar Peluso, Presidente, que negara seguimento a recurso extraordinário, do qual relator, a fim de permitir o seu regular trâmite. Ressaltou-se que, na verdade, o recurso seria tempestivo, mas não houvera prova a priori disto. Assim, reputou-se aceitável a juntada ulterior de documentação a indicar a interposição do extraordinário no seu prazo. O Min. Marco Aurélio frisou haver, na espécie, deficiência cartorária, porque a serventia deveria ter consignado o fechamento do foro em razão de feriado local. O Min. Luiz Fux sublinhou aplicar-se a regra do art. 337 do CPC (“A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”). Vencido o Min. Celso de Mello, que negava provimento ao agravo.
RE 626358 AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 22.3.2012. (RE-626358) Audio

Composição do TCE paulista – 1
O Plenário, por maioria, assentou, em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República, a constitucionalidade do caput do art. 7º do ADCT da Constituição do Estado de São Paulo (“Artigo 7º – As quatro primeiras vagas de Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, ocorridas a partir da data da publicação desta Constituição, serão preenchidas na conformidade do disposto no art. 31, § 2º, item 2, desta Constituição. Parágrafo único – Após o preenchimento das vagas, na forma prevista neste artigo, serão obedecidos o critério e a ordem fixados pelo art. 31, §§ 1º e 2º, desta Constituição”). Conferiu-se, ainda, interpretação conforme a Constituição ao parágrafo único do referido preceito, para estabelecer que, após a formação completa do tribunal de contas paulista — com o preenchimento das quatro vagas pela assembleia legislativa —, as outras três vagas da cota do governador deveriam ser ocupadas da seguinte forma: a) as duas primeiras, respectivamente, por auditores e membros do Ministério Público junto ao tribunal de contas; e b) a última, por livre escolha do Chefe do Poder Executivo estadual. Salientou-se, de início, que, à época em que promulgada a Constituição do Estado de São Paulo (1989), a corte de contas da localidade era formada exclusivamente por conselheiros indicados pelo governador. Contudo, de acordo com o novo modelo constitucional, esse órgão deveria ser composto por quatro conselheiros escolhidos pelo Poder Legislativo e por outros três indicados pelo Chefe do Poder Executivo estadual.
ADI 374/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 22.3.2012. (ADI-374) Audio

Composição do TCE paulista – 2
Desse modo, para a adequação aos ditames exigíveis, impor-se-ia, de um lado, a precedência da assembleia legislativa nas quatro primeiras escolhas e, de outro, a destinação das duas primeiras vagas da cota do Chefe do Executivo aos quadros técnicos de auditores e membros do parquet junto ao tribunal de contas e a última, de livre apontamento por aquela autoridade. Com o fito de que fosse atendida essa proporcionalidade, o Supremo deferira, em 1990, medida cautelar a fim de suspender a vigência do art. 7º do ADCT paulista, até o julgamento final da presente ação. No mês seguinte, também concedera medida análoga para suspender os efeitos do item 1 do § 2º do art. 31 da Constituição paulista, sendo o mérito julgado em 2005 (ADI 397/SP, DJU de 9.12.2005), quando declarada a inconstitucionalidade dos itens 1 e 3 do § 2º do art. 31 do mencionado diploma (“Art. 31… § 2º – Os Conselheiros do Tribunal serão escolhidos: 1 – dois, pelo Governador de Estado com aprovação da Assembléia Legislativa, alternadamente entre os substitutos de Conselheiros e membros da Procuradoria da Fazenda do Estado junto ao Tribunal, indicados por este, em lista tríplice, segundo critérios de antiguidade e merecimento; … 3 – o último, uma vez pelo Governador de Estado, e duas vezes pela Assembléia Legislativa, alternada e sucessivamente”).
ADI 374/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 22.3.2012. (ADI-374)

Composição do TCE paulista – 3
Tendo em conta a jurisprudência do STF, bem como o decurso do tempo, considerou-se necessário o exame da atual composição do tribunal de contas em comento. Aludiu-se que: a) a primeira vaga fora preenchida por indicação do governador, antes de 1988; b) as vagas 2, 3, 4, 5 e 7, por conselheiros escolhidos pela assembleia legislativa, respectivamente, em dezembro de 1990, maio de 1991, março de 1993, novembro de 1993 e abril de 1997; e c) a vaga 6, novamente por livre critério do governador, em abril de 1994. Ressaltou-se que, até hoje, não haveria nenhum conselheiro escolhido dentre auditores e membros do Ministério Público de Contas. Asseverou-se, outrossim, que as regras contidas nos artigos 73, § 2º, e 75, ambos da CF, seriam de observância obrigatória pelos Estados-membros, ante o princípio da simetria. Entretanto, destacou-se, por oportuno, que, na ocasião das duas últimas nomeações, não havia sido criado o quadro de auditor do tribunal de contas — surgido em 2005 —, tampouco implementado o parquet no âmbito da corte de contas paulista — instituído com a Lei 1.110/2010, cujo concurso público para provimento de cargos fora finalizado em fevereiro de 2012. Ocorre que, nesse ínterim, a vaga 4 estaria em aberto, haja vista a aposentadoria do conselheiro que a ocupava. Concluiu-se que essa vaga decorrente da aposentação deveria ser, necessariamente, preenchida por auditor da corte de contas, indicado pelo governador e que a vaga 6 corresponderia à classe de membro do Ministério Público de Contas, a qual deverá ser ocupada por integrante daquela instituição, se em aberto. No ponto, assinalou-se que o atual ocupante da vaga 6 seria membro do parquet paulista e que, à falta do Ministério Público especial, sua indicação teria ocorrido nessa qualidade. Por fim, afirmou-se que o governador somente poderia indicar conselheiro de sua livre escolha, na hipótese de vagar o cargo ocupado pelo conselheiro nomeado antes do advento da CF/88, assim como a assembleia legislativa, no caso de vacância das vagas 2, 3, 5 e 7.
ADI 374/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 22.3.2012. (ADI-374)

Composição do TCE paulista – 4
Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Cármen Lúcia, que reputavam o pleito procedente na sua integralidade. Realçavam que o pronunciamento desta Corte teria sido desrespeitado, visto que as nomeações para o tribunal de contas paulista seguiram, não a Constituição Federal, mas norma transitória que indicava o preenchimento das vagas pela assembleia legislativa, sem a participação do Poder Executivo. O primeiro advertia a respeito dos riscos de se mitigar aquela decisão e placitar-se o que realizado de modo conflitante com aquela manifestação e também com a Constituição. Esta última enfatizava que, embora não amadurecida a jurisprudência do Supremo em 1990, a questão já estaria sumulada desde 2003, com a edição do Verbete 653 (“No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembléia Legislativa e três pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público, e um terceiro à sua livre escolha”). Ademais, não entendia razoável supor que o último conselheiro indicado desconhecesse o risco de sua nomeação, diante da liminar concedida.
ADI 374/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 22.3.2012. (ADI-374)

Juiz aposentado: vitaliciedade e prerrogativa de foro – 5
O foro especial por prerrogativa de função não se estende a magistrados aposentados. Essa a conclusão do Plenário ao, por maioria, negar provimento a recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, no qual desembargador aposentado insurgia-se contra decisão da Corte Especial do STJ, que declinara de sua competência para julgar ação penal contra ele instaurada, pois não teria direito à referida prerrogativa pelo encerramento definitivo da função — v. Informativos 485, 495 e 585. Aduziu-se que a pretensão do recorrente esbarraria em orientação jurisprudencial fixada pelo Supremo no sentido de que: a) o foro especial por prerrogativa de função teria por objetivo o resguardo da função pública; b) o magistrado, no exercício do ofício judicante, gozaria da prerrogativa de foro especial, garantia voltada não à pessoa do juiz, mas aos jurisdicionados; e c) o foro especial, ante a inexistência do exercício da função, não deveria perdurar, haja vista que a proteção dos jurisdicionados, nesse caso, não seria mais necessária. Ressaltou-se, ainda, que o provimento vitalício seria o ato que garantiria a permanência do servidor no cargo, aplicando-se apenas aos integrantes das fileiras ativas da carreira pública. Consignou-se não haver se falar em parcialidade do magistrado de 1ª instância para o julgamento do feito, porquanto a lei processual preveria o uso de exceções capazes de afastar essa situação. Enfatizou-se, também, cuidar-se de matéria de direito estrito que teria por destinatários aqueles que se encontrassem in officio, de modo a não alcançar os que não mais detivessem titularidades funcionais no aparelho de Estado. Assinalou-se, outrossim, que essa prerrogativa seria estabelecida ratione muneris e destinar-se-ia a compor o estatuto jurídico de determinados agentes públicos enquanto ostentassem essa particular condição funcional.
RE 549560/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.3.2012. (RE-549560) Audio

Juiz aposentado: vitaliciedade e prerrogativa de foro – 6
Vencidos os Ministros Menezes Direito, Eros Grau, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente, que davam provimento ao recurso. O primeiro, na ocasião, ao salientar a vitaliciedade do magistrado, afirmava que se este, sob qualquer situação, em qualquer instância, exercesse atividade judicante, teria de possuir, até por princípio de responsabilidade do sistema constitucional, a proteção que a Constituição lhe asseguraria (CF, art. 95, I). Mencionava, ademais, dispositivo constante do Estatuto de Roma, que aprovou o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, integrado pela adesão brasileira e relativo à garantia dos juízes que dele fizessem parte (“Artigo 48º… 2 – Os juízes, o procurador, os procuradores-adjuntos e o secretário gozarão, no exercício das suas funções ou em relação a estas, dos mesmos privilégios e imunidades reconhecidos aos chefes das missões diplomáticas, continuando a usufruir de absoluta imunidade judicial relativamente às suas declarações, orais ou escritas, e aos atos que pratiquem no desempenho de funções oficiais após o termo do respectivo mandato”). O segundo, por sua vez, reconhecia que, relativamente aos magistrados, a prerrogativa seria do cargo, vitalício, que pereceria unicamente em virtude de sentença judicial transitada em julgado. O terceiro afastava a assertiva de tratar-se de privilégio e destacava a importância da manutenção da prerrogativa, tendo em conta a presunção de que órgãos com dada estatura e formação estariam menos suscetíveis a eventuais populismos judiciais que pudessem afetar a própria imparcialidade, a exemplo de corregedores virem a ser julgados pelos respectivos tribunais. O Presidente adotava posição intermediária, por reconhecer a subsistência da prerrogativa quando dissesse respeito a atos praticados no exercício da função e em virtude desta, o que ocorreria na espécie. Alguns precedentes citados: HC 80717/SP (DJU de 5.3.2001); Inq 687 QO/SP (DJU de 9.11.2001); RE 291485/RJ (DJU de 23.4.2003).
RE 549560/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.3.2012. (RE-549560)

Juiz aposentado: vitaliciedade e prerrogativa de foro – 7
Ao aplicar os fundamentos acima expendidos, o Plenário, em votação majoritária, negou provimento a recurso extraordinário em que se questionava situação análoga, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente.
RE 546609/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.3.2012. (RE-549560)

1ª parte Vídeo
2ª parte Vídeo

PRIMEIRA TURMA

Princípio da insignificância e furto qualificado
A 1ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que se requeria a incidência do princípio da insignificância em favor de condenado por tentativa de furto qualificado de impressora avaliada em R$ 250,00. Destacou-se não ser de bagatela o valor do objeto em comento, consistente em dois terços do salário mínimo vigente à época. Vencida a Min. Rosa Weber, que deferia o writ ante a ausência de tipicidade penal. Salientava, ainda, desconsiderar aspectos vinculados à culpabilidade, à vida pregressa ou à reincidência na análise da aplicação desse postulado.
HC 108330/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 20.3.2012. (HC-108330)

Jurisdição e matéria infraconstitucional
A 1ª Turma iniciou julgamento de embargos de declaração em agravo regimental opostos de acórdão que decidira que as assertivas de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional dependeriam de reexame de normas infraconstitucionais. Na espécie dos autos, a embargante argumenta que o STJ teria concluído que a matéria seria constitucional e que o STF teria se pronunciado no sentido de que a questão seria infraconstitucional. Alega, portanto, que sua demanda ficara sem jurisdição. O Min. Dias Toffoli, relator, rejeitou os embargos e aduziu a prevalência do que decidido pelo Supremo sobre o julgado do STJ. Asseverou, ainda, incumbir ao interessado tentar desconstituir o acórdão daquela Corte pelas vias cabíveis. Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.
AI 633834 ED-AgR/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 20.3.2012 (AI-633834)

Acumulação de cargo e decadência – 1
A 1ª Turma iniciou julgamento de recurso em mandado de segurança no qual se pretende desconstituir a pena de demissão do cargo de agente administrativo do Ministério da Saúde aplicada a servidora pública que acumulara, também, o de professora na rede estadual de ensino. O Min. Luiz Fux, relator, deu provimento ao recurso para determinar a reintegração no cargo de agente administrativo com efeitos patrimoniais e funcionais retroativos à data da demissão, consoante parte final do art. 28 da Lei 8.112/90 (“com ressarcimento de todas as vantagens”). Primeiramente, entendeu inexistir prescrição, porquanto o art. 132, XII, da Lei 8.112/90 estabeleceria que a pena cabível para acumulação indevida de cargos públicos seria a demissão. Além disso, a prescrição somente ocorreria com o prazo de 5 anos a contar da ciência do fato pela Administração. Verificou, entretanto, que a recorrente fora admitida no cargo de professora em 15.4.1982 e, no âmbito do Ministério da Saúde, em 21.2.1979. Portanto, exerceria os 2 cargos, de professora e de agente administrativo, desde abril de 1982, quando fora admitida no magistério. Ressaltou que a demissão se dera em maio de 2002, mais de 20 anos após o início da acumulação, sem que, durante esse período, fosse reconhecida como ilícita.
RMS 28497/DF, rel. Min. Luiz Fux, 20.3.2012. (RMS-28497)

Acumulação de cargo e decadência – 2
Assim, reputou não haver prescrição, mas decadência do direito de anular os atos de nomeação nos cargos que ensejaram o acúmulo. Asseverou que o poder da Administração Pública de invalidar seus próprios atos não seria eterno. Ademais, deveria ser restringido pelo princípio da segurança jurídica, consubstanciado na sua dimensão subjetiva, que se concretizaria por meio do princípio da proteção da confiança. Aduziu não haver conceito preciso acerca do alcance da expressão constitucional “cargo técnico e científico”, inserida no art. 37, XVI, b, da CF. Por fim, ponderou que a incerteza quanto à possibilidade de acumulação dos cargos indicaria a boa-fé da recorrente. Sublinhou que a denominação do cargo, se técnico ou científico, não bastaria para a identificação de sua natureza.No ponto, impenderia a análise concreta das funções desempenhadas, o que poderia suscitar profundas controvérsias. Aliado a isso, o longo decurso de tempo em que a acumulação perdurara também reforçaria a necessidade de incidência de normas jurídicas que limitassem o poder da Administração Pública de anular atos favoráveis aos seus destinatários. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.
RMS 28497/DF, rel. Min. Luiz Fux, 20.3.2012 (RMS-28497)

SEGUNDA TURMA

Art. 37, § 1º, da CF e promoção pessoal – 3
Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, não conheceu de recurso extraordinário interposto de acórdão que mantivera sentença que julgara procedente pedido formulado em ação popular ajuizada contra prefeito, por afronta aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, § 1º), em razão do uso de símbolo e de slogan político-pessoais nas diversas formas de publicidade e/ou divulgação de obras e eventos da prefeitura. O então prefeito reiterava a assertiva de ofensa ao art. 37, § 1º, da CF, porquanto a interpretação conferida pela Corte de origem ao referido dispositivo constitucional, que não mencionaria o vocábulo slogan, seria errônea ao considerar a utilização de símbolo — o elo de uma corrente — e o bordão “unidos seremos mais fortes” como conflitantes com o aludido artigo. Arguia possível a conclamação do povo por meio de palavras de ordem e afirmava, ainda, que o símbolo por ele utilizado fora criado por artista local e escolhido em concurso para dar significado à frase de exortação (slogan), não se enquadrando, pois, na vedação constitucional — v. Informativo 568.
RE 281012/PI, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão, Min. Joaquim Barbosa, 20.3.2012. (RE-281012)

Art. 37, § 1º, da CF e promoção pessoal – 4
Em assentada anterior, o Min. Joaquim Barbosa, na linha da jurisprudência do STF, não conheceu do recurso por demandar reexame de provas. O Min. Cezar Peluso, a seu turno, acompanhou essa conclusão, mas por fundamento diverso. Apontou não ser hipótese de incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”), haja vista que o caso cuidaria de mera valoração jurídica de provas, e não de seu reexame sob aspecto factual. Explicou que, incontroversa a matéria de fato — o teor da expressão utilizada, a imagem constante do símbolo, a circunstância de terem ambos sido efetivamente usados nas publicações oficiais e em dois sentidos possíveis —, dever-se-ia proceder apenas à qualificação jurídica do que fora assentado nos autos, à luz do art. 37, § 1º, da CF. Nesse contexto, sublinhou que a vedação expressa no dispositivo não exigiria demonstração cabal de que a mensagem — quando disfarçada — fosse efetivamente compreendida por todos os cidadãos. Aduziu que a referida possibilidade de se obter essa comprovação reduziria o âmbito da proibição constitucional ao caso de promoção pessoal direta, ostensiva e indisfarçada. Assim, rememorou orientação da Corte no sentido de que relevaria estimar se a publicidade oficial apresentaria indiscutível possibilidade de associação indevida ao titular do cargo, o que pareceria impossível de se realizar na espécie.
RE 281012/PI, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão, Min. Joaquim Barbosa, 20.3.2012. (RE-281012)

Art. 37, § 1º, da CF e promoção pessoal – 5
Vencido o Min. Gilmar Mendes, relator, que provia o extraordinário a fim de julgar improcedente a ação popular ao fundamento de que o acórdão impugnado teria aplicado equivocadamente o disposto no art. 37, § 1º, da CF, violando-o. Asseverava que se trataria de valoração das provas produzidas nos autos e não de seu reexame. Em seguida, reputava que, da mesma forma que se poderia proceder à leitura do símbolo e do slogan de acordo com aquela feita pelo recorrido/autor popular, também seria perfeitamente possível, de maneira legítima, interpretar-se o mesmo símbolo como se um elo de corrente representasse, e à leitura do slogan como se diretamente relacionado à função do elo da corrente, ou seja, à união que leva à força. Tendo isso em conta, entendia que as provas colacionadas, por si sós, seriam insuficientes para caracterizar a promoção pessoal do recorrente.
RE 281012/PI, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão, Min. Joaquim Barbosa, 20.3.2012. (RE-281012)

“Mutatio libelli” e nulidade de julgamento – 2
Em conclusão de julgamento conjunto, a 2ª Turma, ao afastar preliminar de nulidade de acórdão do STJ, denegou a ordem no HC 109098/RJ em que se pleiteava a anulação do feito a partir do despacho que determinara a baixa dos autos para o aditamento da denúncia. Alternativamente, requeria-a desde o novo interrogatório dos pacientes, com abertura de prazo para novas alegações e manifestações a respeito da alteração na tipificação penal. Na sequência, concedeu, em parte, a ordem no HC 109099/RJ para anular o acórdão proferido no STJ e possibilitar o rejulgamento do feito, com renovação da oportunidade de produção de provas, considerado prejudicado o pedido de liberdade provisória. Na espécie, os pacientes foram denunciados pela suposta prática dos crimes de sequestro e cárcere privado (CP, art. 148, c/c com o art. 70), roubo qualificado pelo concurso de pessoas (CP, art. 157, § 2º, II) e concussão (CP, art. 316), todos em concurso material. Ocorre que, após o término da instrução criminal, as partes apresentaram alegações finais e a magistrada remetera os autos ao Ministério Público para que procedesse ao aditamento da denúncia, o que resultara na desclassificação da imputação do delito de concussão para o de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159). Posteriormente, os pacientes foram condenados com base no novo enquadramento legal — v. Informativo 641.
HC 109098/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2012. (HC-109098)
HC 109099/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2012. (HC-109099)

“Mutatio libelli” e nulidade de julgamento – 3
No tocante ao HC 109098/RJ, rejeitou-se a preliminar formulada em razão da falta de provas quanto ao pedido de sustentação oral e, no mérito, reputou-se que a mutatio libelli ocorrera nos termos do então vigente parágrafo único do art. 384 do CPP, sem imposição ao Ministério Público por parte da magistrada. Ressaltou-se não haver afronta ao princípio da imparcialidade do órgão jurisdicional pelo dispositivo em comento, porquanto este jamais fora contestado quanto à sua constitucionalidade, encontrando-se em plena vigência à época. O Min. Gilmar Mendes acrescentou que o desvelamento, objetivo, de um fato verificado durante a instrução processual, por si só, não seria hábil a comprometer a imparcialidade do juiz, derivada de busca da verdade real, de modo que conseguisse apreender os acontecimentos com todas as suas circunstâncias, inclusive colhendo aquilo que as partes — por limitação ou vontade — teriam deixado de narrar. Outrossim, realçou que, ao constatar a existência deste fato omitido ou desconhecido, fora instaurado o contraditório, consoante o parágrafo único do art. 384 do CPP, tendo em conta a necessidade de provocação do parquet para eventual aditamento. Ademais, destacou que a nova redação do dispositivo, embora tivesse suprimido a possibilidade de o próprio juiz “alterar a acusação”, teria incluído novo mecanismo de “controle” sob a forma de remessa do feito ao Procurador-Geral nos termos do art. 28 do CPP (§1º do art. 384 do CPP). Entendeu que a mudança da denúncia, decorrida da mutatio libelli, não implicaria ampla modificação dos fatos imputados, sendo mera consequência de prova existente nos autos. Por fim, assinalou que, observada a cronologia dos fatos e a vacatio legis, ainda que se pudesse cogitar de medida de precaução da juíza, a magistrada não estaria obrigada a aplicar a norma projetada a viger no futuro.
HC 109098/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2012. (HC-109098)
HC 109099/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2012. (HC-109099)

Tráfico de drogas: natureza pecuniária da pena e competência
Ante a peculiaridade do caso, especificamente no tocante à natureza pecuniária da sanção, a 2ª Turma deu parcial provimento a recurso ordinário em habeas corpus, para determinar que a Corte estadual, superada a questão relativa à possibilidade de substituição da reprimenda, prossiga no julgamento da apelação. O acórdão recorrido concedera, em parte, pedido de writ lá impetrado, a fim de restabelecer a sentença e determinar a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao paciente, condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, por restritivas de direitos. O STJ deixara de apreciar o pleito formulado pela defesa no que se referia ao abrandamento da prestação pecuniária fixada em primeiro grau, por entender que incidiria em indevida supressão de instância. Ressaltou-se — considerados inúmeros precedentes do STF — que, por se tratar de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido em sede de apelação, o qual, em princípio, devolveria o conhecimento integral da causa, a competência originária para julgá-lo seria daquele Tribunal Superior, ainda quando o fundamento da impetração não houvesse sido aventado no recurso ordinário, nem dele se ocupado a decisão impugnada. No entanto, considerou-se que a especificidade da espécie recomendaria o retorno dos autos ao colegiado local.
RHC 108439/DF, rel. Min. Ayres Britto, 20.3.2012. (RHC-108439)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 21.3.2012 22.3.2012 426
1ª Turma 20.3.2012 185
2ª Turma 20.3.2012 125

R E P E R C U S S Ã O  G E R A L
DJe de 19 A 23 de março de 2012

EMB.DECL. NA REPERCUSSÃO GERAL NO AI N. 843.753-AL
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE
EMENTA: RECURSO. Embargos de declaração. Interposição contra decisão que declara inexistência de repercussão geral da matéria. Caráter infringente. Inadmissibilidade. Omissão, contradição ou obscuridade. Inexistência. Embargos de declaração rejeitados. Não se admitem embargos declaratórios com caráter infringente de decisão que declara a inexistência de repercussão geral.

Decisões Publicadas: 1

C L I P P I N G  D O  DJ
19 a 23 de março de 2012

HC N. 109.079-MG
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Habeas corpus. Penal. Furto qualificado tentado. Prescrição da pretensão punitiva. Ocorrência, dada a condição de menor de 21 anos ostentada pelos pacientes à época dos fatos. Matéria, contudo, não debatida nas instâncias antecedentes. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício.
1. A questão alusiva à extinção da punibilidade em razão da consumação da prescrição retroativa da pretensão punitiva não foi suscitada perante o Superior Tribunal de Justiça, de modo a não haver o acórdão impugnado tratado daquela questão, razão pela qual não se conhece da impetração sob essa óptica. 2. Matéria de ordem pública, cognoscível inclusive de ofício. Reconhecida a extinção da punibilidade pela consumação da prescrição intercorrente da pretensão punitiva estatal em relação ao crime de furto imputado aos pacientes. 3. Ordem concedida de ofício.

AG. REG. NO ARE N. 659.731-AL
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. CHEFES DE CARTÓRIO ELEITORAL LOTADOS NO INTERIOR E NA CAPITAL. REMUNERAÇÃO DIFERENCIADA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 339/STF. 1. Não é possível, em recurso extraordinário, reexaminar legislação infraconstitucional. 2. Nos termos da Súmula 339/STF, “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”. 3. Agravo regimental desprovido.

HC N. 108.977-AM
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: HABEAS CORPUS. DELITO MILITAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. ART. 126 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. REGRA ESPECIAL. INAPLICABILIDADE DO INCISO I DO ART. 112 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A prescrição da pretensão executória dos crimes militares começa a correr do dia em que passa em julgado a sentença condenatória (§ 1º do art. 126 do Código Penal Militar). 2. A existência de regra especial inviabiliza o uso do inciso I do art. 112 do Código Penal para o cômputo do prazo prescricional da pretensão executória dos delitos militares. 3. Ordem denegada.
*noticiado no Informativo 654

HC N. 107.636-RS
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. DOIS CRIMES DE ROUBO PRATICADOS COM INTERVALO DE 45 DIAS. CONTINUIDADE DELITIVA. INEXISTÊNCIA. HABITUALIDADE OU REITERAÇÃO CRIMINOSA. 1. O art. 71 do Código Penal arrola os requisitos necessários à caracterização do crime continuado, a saber: (i) mais de uma ação ou omissão; (ii) prática de dois ou mais crimes da mesma espécie; (iii) condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes; e (iv) os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro. 2. In casu, o paciente restou condenado por dois crimes de roubo, o primeiro praticado em 20/12/2004 e o segundo em 05/02/2005, perfazendo entre os delitos um intervalo de 45 dias. 3. É assente na doutrina que não há “como determinar o número máximo de dias ou mesmo de meses para que se possa entender pela continuidade delitiva. 4. O Supremo Tribunal Federal, todavia, lançou luz sobre o tema ao firmar, e a consolidar, o entendimento de que, excedido o intervalo de 30 dias entre os crimes, não é possível ter-se o segundo delito como continuidade do primeiro: HC 73.219/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 26/04/1996, e HC 69.896, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 02/04/1993. 5. A habitualidade ou a reiteração criminosa distingue-se da continuidade delitiva, consoante reiteradamente vem decidindo esta Corte: HC 74.066/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, 2ª Turma, DJ de 11/10/1996; HC 93.824/RS, Rel. Min. EROS GRAU, 2ª Turma, DJe de 15/08/2008; e HC 94.970, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 1ª Turma, DJe de 28/11/2008. 6. Habeas corpus denegado.

RHC N. 110.429-MG
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 12 DA LEI 6.368/76). LAUDO DEFINITIVO DE EXAME TOXICOLÓGICO. JUNTADA TARDIA, POSTERIOR À SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO INDEPENDENTE. EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A nulidade decorrente da juntada tardia do laudo de exame toxicológico no crime de tráfico de drogas tem como pressuposto a comprovação do prejuízo ao réu. (Precedentes: HC 104.871/RN, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7/10/2011); HC 82.035/MS, Relator Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, DJ 4/4/2003; HC 85.173/SP, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 15/2/2005; HC 69.806/GO, Relator Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 4/6/1993). 2. In casu: a) o recorrente foi denunciado (fls. 9) como incurso nas sanções do art. 12 da Lei 6.368/76, porque, em 27/9/2005, ao final do banho de sol dos detentos da cadeia pública da Comarca de Ponte Nova/MG, tentava esconder dos policiais 7 (sete) invólucros contendo substância vegetal esverdeada conhecida como “maconha”, de peso aproximado de 8,57g (oito gramas e cinquenta e sete centigramas);
b) o Juiz de Direito de primeira instância proferiu sentença absolutória, por julgar que, para se aferir a materialidade delitiva, imprescindível seria a elaboração de laudo toxicológico definitivo, sendo insuficiente o laudo de constatação preliminar; c) o laudo definitivo, embora tenha sido elaborado antes da sentença, somente veio a ser juntado aos autos após a sua prolação; houve apelação pelo Ministério Público, que restou provida para condenar o réu, decisão confirmada em sede de embargos infringentes; d) a condenação fundou-se em conjunto probatório independente do laudo definitivo consistente em: laudo preliminar assinado por perito oficial não contestado pela defesa, bem como a confissão do acusado de que a droga era de sua propriedade; e) o contraditório foi oportunizado à defesa no momento das contrarrazões de apelação, e pela posterior interposição de embargos infringentes. 3. O processo penal rege-se pelo princípio da instrumentalidade das formas, do qual se extrai que as formas, ritos e procedimentos não existem como fins em si mesmos, mas como meios de se garantir um processo justo, equânime, que confira efetividade aos postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório, e do devido processo legal. 4. É cediço na Corte que: a) no processo penal vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 do CPP, verbis: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa; b) nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciado da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu; c) precedentes: HC 93.868/PE, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento em 28/10/2008; HC 98.403/AC, Rel. Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, Julgamento em 24/8/2010, HC 94.817, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgamento em 3/8/2010. 5. Recurso ordinário desprovido.
*noticiado no Informativo 657

HC N. 108.811-PR
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: HABEAS CORPUS. DELITO MILITAR. ABANDONO DE POSTO. MILITAR ESCALADO PARA O SERVIÇO DE SENTINELA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE PENAL PELA INEXPRESSIVIDADE DA CONDUTA. MODELO CONSTITUCIONAL DAS FORÇAS ARMADAS. HIERARQUIA E DISCIPLINAS MILITARES. ORDEM DENEGADA. 1. A hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros predicados institucionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como elementos conceituais e vigas basilares de todas elas. Dados da própria compostura jurídica de cada uma e de todas em seu conjunto, de modo a legitimar o juízo técnico de que, se a hierarquia implica superposição de autoridades (as mais graduadas a comandar, e as menos graduadas a obedecer), a disciplina importa a permanente disposição de espírito para a prevalência das leis e regramentos que presidem por modo peculiar a estruturação e o funcionamento das instituições castrenses. Tudo a encadeadamente desaguar na concepção e prática de uma vida corporativa de pinacular compromisso com a ordem e suas naturais projeções factuais: a regularidade, a normalidade, a estabilidade, a fixidez, a colocação das coisas em seus devidos lugares, enfim. Tudo conforme especialíssimas disposições normativo-constitucionais, de que serve de amostra o inciso X do art. 142. 2. Esse regime jurídico de especialíssima compleição também se revela no fato em si da abertura de todo um capítulo constitucional para a realidade das Forças Armadas, que é, precisamente, o capítulo de número II, encartado no Título de número V, alusivo à defesa do Estado e das instituições democráticas. Capítulo de que fazem parte as sintomáticas regras do serviço militar obrigatório (caput do art. 143) e da proibição aos militares dos institutos da sindicalização e de greve, além da filiação a partido político (incisos IV e V do art. 142). Sem que esse maior apego a fórmulas disciplinares de conduta venha a significar perda do senso crítico quanto aos reclamos elementarmente humanos de se incorporarem ao dia-a-dia das Forças Armadas incessantes ganhos de modernidade tecnológica,  arejamento mental-democrático e otimizada observância dos direitos e garantias individuais que se lêem no art. 5º da nossa Constituição Federal. 3. Os militares, indivíduos que são, não foram excluídos da proteção constitucional daqueles que se acham na condição de acusados criminalmente. De ordinário, a Constituição Federal de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente. Por ilustração, é o que se contém no inciso LXI do art. 5º do Magno Texto, a saber: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. 4. No caso dos autos, o paciente, soldado da Aeronáutica, deixou as dependências do Cindacta II, em seu veículo particular, sem autorização do superior hierárquico e sem a rendição da nova equipe de serviço. Pelo que não procede a alegação de irrelevância penal da conduta. 5. Ordem denegada.
*noticiado no Informativo 647

HC N. 105.833-SP
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
PRISÃO TEMPORÁRIA – AUTOMATICIDADE. A prisão temporária não pode alcançar a automaticidade, descabendo determiná-la para fragilizar o acusado.
PRISÃO TEMPORÁRIA. Não serve à prisão temporária a suposição de o envolvido, nas investigações, vir a intimidar testemunhas.

RHC N. 98.323-MS
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
CRIME MILITAR – SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE OU QUE DETERMINE DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA – REGÊNCIA ESPECIAL. O tipo previsto no artigo 290 do Código Penal Militar não requer, para configuração, o porte de substância entorpecente assim declarada por portaria da Agência Nacional de Vigilância Sanitária.
*noticiado no Informativo 657

MED. CAUT. EM ADI N. 4.661-DF
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – DECRETO – ADEQUAÇÃO. Surgindo do decreto normatividade abstrata e autônoma, tem-se a adequação do controle concentrado de constitucionalidade.
TRIBUTO – IPI – ALÍQUOTA – MAJORAÇÃO – EXIGIBILIDADE. A majoração da alíquota do IPI, passível de ocorrer mediante ato do Poder Executivo – artigo 153, § 1º –, submete-se ao princípio da anterioridade nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – IPI – MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – LIMINAR – RELEVÂNCIA E RISCO CONFIGURADOS. Mostra-se relevante pedido de concessão de medida acauteladora objetivando afastar a exigibilidade da majoração do Imposto sobre Produtos Industrializados, promovida mediante decreto, antes de decorridos os noventa dias previstos no artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Carta da República.
*noticiado no Informativo 645
Acórdãos Publicados: 308

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Crime Eleitoral – Procedimento Penal – Conflito entre o CPP e o Código Eleitoral – Não Aplicação do Critério da Especialidade – Aplicação de Procedimento Penal mais Favorável (Transcrições)

HC 107795 MC/SP*

RELATOR: Min. Celso de Mello
EMENTA: CRIME ELEITORAL. PROCEDIMENTO PENAL DEFINIDO PELO PRÓPRIO CÓDIGO ELEITORAL (“LEX SPECIALIS”). PRETENDIDA OBSERVÂNCIA DO NOVO “ITER” PROCEDIMENTAL ESTABELECIDO PELA REFORMA PROCESSUAL PENAL DE 2008, QUE INTRODUZIU ALTERAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (“LEX GENERALIS”). ANTINOMIA MERAMENTE APARENTE, PORQUE SUPERÁVEL MEDIANTE APLICAÇÃO DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE (“LEX SPECIALIS DEROGAT LEGI GENERALI”). CONCEPÇÃO ORTODOXA QUE PREVALECE, ORDINARIAMENTE, NA SOLUÇÃO DOS CONFLITOS ANTINÔMICOS QUE OPÕEM LEIS DE CARÁTER GERAL ÀQUELAS DE CONTEÚDO ESPECIAL. PRETENDIDA UTILIZAÇÃO DE FATOR DIVERSO DE SUPERAÇÃO DESSA ESPECÍFICA ANTINOMIA DE PRIMEIRO GRAU, MEDIANTE OPÇÃO HERMENÊUTICA QUE SE MOSTRA MAIS COMPATÍVEL COM OS POSTULADOS QUE INFORMAM O ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA. VALIOSO PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (AP 528-AgR/DF, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI). NOVA ORDEM RITUAL QUE, POR REVELAR-SE MAIS FAVORÁVEL AO ACUSADO (CPP, ARTS. 396 E 396-A, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.719/2008), DEVERIA REGER O PROCEDIMENTO PENAL, NÃO OBSTANTE DISCIPLINADO EM LEGISLAÇÃO ESPECIAL, NOS CASOS DE CRIME ELEITORAL. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DESSA POSTULAÇÃO. OCORRÊNCIA DE “PERICULUM IN MORA”. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus”, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão, que, emanada do E. Tribunal Superior Eleitoral, restou consubstanciada em acórdão assim ementado:

“‘Habeas corpus’. Ação penal. Inscrição fraudulenta de eleitor. Falsidade ideológica. Condutas típicas. Procedimento. Código de Processo Penal. Aplicação subsidiária. Adoção. Necessidade. Código Eleitoral. Norma específica. Ordem denegada.
1. O trancamento da ação penal na via do ‘habeas corpus’ somente é possível quando, sem a necessidade de reexame do conjunto fático-probatório, evidenciar-se, de plano, a atipicidade da conduta, a ausência de indícios para embasar a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade, hipóteses não verificadas ‘in casu’. Precedentes.
2. No processamento das infrações eleitorais devem ser observadas as disposições específicas dos arts. 359 e seguintes do Código Eleitoral, devendo ser aplicado o Código de Processo Penal apenas subsidiariamente.
3. Não constitui constrangimento ilegal o recebimento de denúncia que contém indícios suficientes de autoria e materialidade, além da descrição clara de fatos que configuram, em tese, os crimes descritos nos arts. 289 e 350 do Código Eleitoral.
4. Ordem denegada.”
(HC 2825-59.2010.6.00.0000/SP, Rel. Min. MARCELO RIBEIRO – grifei)

Busca-se, na presente impetração, a concessão de medida cautelar destinada a suspender o curso do Processo-crime nº 02/2009, ora em tramitação perante o Juízo da 203ª Zona Eleitoral da comarca de Viradouro/SP.
Aduz, em síntese, a parte ora impetrante, neste “writ”, a ocorrência de nulidade absoluta do procedimento penal em questão, alegando-se que o magistrado de primeiro grau teria desrespeitado o rito estabelecido nos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008, eis que “as disposições dos artigos 395 a 398 do Código de Processo Penal aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados nesse Código, incluindo-se, assim, os processos apuratórios de crimes eleitorais, ainda que o rito procedimental seja regulado por lei especial” (grifei).
Presente tal contexto, passo a examinar a postulação cautelar ora deduzida nesta sede processual.
Não se ignora que, na aplicação das normas que compõem o ordenamento positivo, podem registrar-se situações de conflito normativo, reveladoras da existência de antinomia em sentido próprio, eminentemente solúvel, porque superável mediante utilização, em cada caso ocorrente, de determinados fatores, tais como o critério hierárquico (“lex superior derogat legi inferiori”), o critério cronológico (“lex posterior derogat legi priori”) e o critério da especialidade (“lex specialis derogat legi generali”), que têm a virtude de viabilizar a preservação da essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do ordenamento positivo (RTJ 172/226-227, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
No caso ora em exame, mostra-se pertinente a invocação do critério da especialidade, pois se acham em (aparente) conflito regras legais, de caráter procedimental, inscritas no Código de Processo Penal (“lex generalis”) e no Código Eleitoral (“lex specialis”).
A utilização do critério da especialidade representaria, no caso, a solução ortodoxa da antinomia de primeiro grau registrada no contexto ora em exame.
Essa concepção ortodoxa, que faz incidir, em situação de antinomia aparente, o critério da especialidade, tem prevalecido, ordinariamente, no entendimento doutrinário, como resulta da lição de eminentes autores (HUGO DE BRITO MACHADO, “Introdução ao Estudo do Direito”, p. 164/166 e 168, itens ns. 1.2, 1.3 e 1.6, 2ª ed., 2004, Atlas; MARIA HELENA DINIZ, “Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada”, p. 67/69, item n. 4, e p. 72/75, item n. 7, 1994, Saraiva; ROBERTO CARLOS BATISTA, “Antinomias Jurídicas e Critérios de Resolução”, “in” Revista de Doutrina e Jurisprudência-TJDFT, vol. 58/25-38, 32-34, 1998; RAFAEL MARINANGELO, “Critérios para Solução de Antinomias do Ordenamento Jurídico”, “in” Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, vol. 15/216-240, 232/233, 2005, RT, v.g.), valendo referir, dentre eles, o magistério, sempre lúcido e autorizado, de NORBERTO BOBBIO (“Teoria do Ordenamento Jurídico”, p. 91/92 e 95/97, item n. 5, trad. Cláudio de Cicco/Maria Celeste C. J. Santos, 1989, Polis/Editora UnB), para quem, ocorrendo situação de conflito entre normas (aparentemente) incompatíveis, deve prevalecer, por efeito do critério da especialidade, o diploma estatal “que subtrai, de uma norma, uma parte de sua matéria, para submetê-la a uma regulamentação diferente (contrária ou contraditória)…” (grifei).
Ocorre, no entanto, que se invoca, no caso, um outro critério, que não o da especialidade, fundado em opção hermenêutica que se legitima em razão de se mostrar mais compatível com os postulados que informam o estatuto constitucional do direito de defesa, conferindo-lhe substância, na medida em que a nova ordem ritual definida nos arts. 396 e 396-A do CPP, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008, revela-se evidentemente mais favorável que a disciplina procedimental resultante do próprio Código Eleitoral.
Sabemos que a reforma processual penal estabelecida por legislação editada em 2008 revelou-se mais consentânea com as novas exigências estabelecidas pelo moderno processo penal de perfil democrático, cuja natureza põe em perspectiva a essencialidade do direito à plenitude de defesa e ao efetivo respeito, pelo Estado, da prerrogativa ineliminável do contraditório.
Bem por isso, a Lei nº 11.719/2008, ao reformular a ordem ritual nos procedimentos penais, instituiu fase preliminar caracterizada pela instauração de contraditório prévio, apto a ensejar, ao acusado, a possibilidade de argüir questões formais, de discutir o próprio fundo da acusação penal e de alegar tudo o que possa interessar à sua defesa, além de oferecer justificações, de produzir documentos, de especificar as provas pretendidas e de arrolar testemunhas, sem prejuízo de outras medidas ou providências que repute imprescindíveis.
Com tais inovações, o Estado observou tendência já consagrada em legislação anterior, como a Lei nº 10.409/2002 (art. 38) e a Lei nº 11.343/2006 (art. 55), cujas prescrições viabilizaram a prática de verdadeiro contraditório prévio no qual o acusado poderia invocar todas as razões de defesa – tanto as de natureza formal quanto as de caráter material.
Mostrou-se tão significativa essa fase procedimental que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em sucessivas decisões, reconheceu que a inobservância desse “contraditório prévio” constituía causa de nulidade processual absoluta (HC 87.346/MS, Rel. p/ o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 90.226/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 98.382/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RHC 86.680/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.), como o evidenciam, dentre outros, os seguintes julgados:

“‘HABEAS CORPUS’ – DIREITO AO CONTRADITÓRIO PRÉVIO (LEI Nº 10.409/2002, ART. 38) – REVOGAÇÃO DESSE DIPLOMA LEGISLATIVO – IRRELEVÂNCIA – EXIGÊNCIA MANTIDA NA NOVÍSSIMA LEI DE TÓXICOS (LEI Nº 11.343/2006, ART. 55) – INOBSERVÂNCIA DESSA FASE RITUAL PELO JUÍZO PROCESSANTE – NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA – OFENSA AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO ‘DUE PROCESS OS LAW’ – PEDIDO DEFERIDO.
- A inobservância do rito procedimental previsto na (revogada) Lei nº 10.409/2002 configurava típica hipótese de nulidade processual absoluta, sendo-lhe ínsita a própria idéia de prejuízo, eis que o não-cumprimento do que determinava, então, o art. 38 do diploma legislativo em causa comprometia o concreto exercício, pelo denunciado, da garantia constitucional da plenitude de defesa. Precedentes.
- Subsistência, na novíssima Lei de Tóxicos (Lei nº 11.343/2006, art. 55), dessa mesma fase ritual de contraditório prévio, com iguais conseqüências jurídicas, no plano das nulidades processuais, se descumprida pelo magistrado processante.
- A exigência de fiel observância, por parte do Estado, das formas processuais estabelecidas em lei, notadamente quando instituídas em favor do acusado, representa, no âmbito das persecuções penais, inestimável garantia de liberdade, pois o processo penal configura expressivo instrumento constitucional de salvaguarda dos direitos e garantias assegurados ao réu. Precedentes.”
(HC 93.581/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

“(…) II – Defesa – Entorpecentes – Nulidade por falta de oportunidade para a defesa preliminar prevista no art. 38 da L. 10.409/02: demonstração de prejuízo: prova impossível (HC 69.142, 1ª T., 11.2.92, Pertence, RTJ 140/926; HC 85.443, 1ª T., 19.4.05, Pertence, DJ 13.5.05).
Não bastassem o recebimento da denúncia e a superveniente condenação do paciente, não cabe reclamar, a título de demonstração de prejuízo, a prova impossível de que, se utilizada a oportunidade legal para a defesa preliminar, a denúncia não teria sido recebida.”
(HC 84.835/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma- grifei)

“‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RITO DO ART. 38 DA LEI 10.409/2002. INOBSERVÂNCIA. EXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA.
A inobservância do rito do art. 38 da Lei nº 10.409/2002, que assegura o contraditório prévio ao denunciado pelo crime de tráfico de entorpecentes, resulta na nulidade do processo penal, desde o recebimento da denúncia.
Habeas corpus conhecido e ordem concedida.”
(HC 94.027/SP, Rel. p/ o acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei)

Esta Suprema Corte, de outro lado, tendo presentes as inovações produzidas pelos diplomas legislativos que introduziram expressivas reformas em sede processual penal (Lei 11.689/2008 – Lei nº 11.690/2008 – Lei nº 11.719/2008), veio a adequar, mediante construção jurisprudencial, a própria Lei nº 8.038/90 (que já previa fase de contraditório prévio) ao novo modelo ritual, fazendo incidir, nos processos penais originários, a regra que, fundada na Lei nº 11.719/2008 (CPP, art. 400), definiu o interrogatório (qualificado como “depoimento pessoal” pelo art. 359 do Código Eleitoral, na redação que lhe deu a Lei nº 10.732/2003) como o último ato da fase de instrução probatória, por entender que se tratava de medida evidentemente mais favorável ao réu:

“PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO NAS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS DO STF. ATO QUE DEVE PASSAR A SER REALIZADO AO FINAL DO PROCESSO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal.
II – Sendo tal prática benéfica à defesa, deve prevalecer nas ações penais originárias perante o Supremo Tribunal Federal, em detrimento do previsto no art. 7º da Lei 8.038/90 nesse aspecto. Exceção apenas quanto às ações nas quais o interrogatório já se ultimou.
III – Interpretação sistemática e teleológica do direito.
IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AP 528-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)

Tenho por relevante, bem por isso, esse aspecto da causa ora em exame, uma vez que a previsão do contraditório prévio a que se referem os artigos 396 e 396-A do CPP, mais do que simples exigência legal, traduz indisponível garantia de índole jurídico- constitucional assegurada aos denunciados, de tal modo que a observância desse rito procedimental configura instrumento de clara limitação ao poder persecutório do Estado, ainda mais se se considerar que, nessa resposta prévia – que compõe fase processual insuprimível (CPP, art. 396-A, § 2º) -, torna-se lícita a formulação, nela, de todas as razões, de fato ou de direito, inclusive aquelas pertinentes ao mérito da causa, reputadas essenciais ao pleno exercício da defesa pelo acusado, como assinala, com absoluta correção, o magistério da doutrina (EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA e DOUGLAS FISCHER, “Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 869/870, 2ª ed., 2011, Lumen Juris; PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY, “Curso de Processo Penal”, p. 374/375, 4ª ed., 2009, Forense; ANDREY BORGES DE MENDONÇA, “Nova Reforma do Código de Processo Penal”, p. 260/264, 2ª ed., 2009, Método, v.g.).
É sempre importante rememorar, presente o contexto em análise, que a exigência de fiel observância das formas processuais estabelecidas em lei, notadamente quando instituídas em favor do acusado, representa, no âmbito das persecuções penais, uma inestimável garantia de liberdade, pois não se pode desconhecer, considerada a própria jurisprudência desta Suprema Corte, que o processo penal configura expressivo instrumento constitucional de salvaguarda das liberdades individuais do réu, contra quem não se presume provada qualquer acusação penal:

“A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do ‘jus libertatis’ titularizado pelo réu.
A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido – e assim deve ser visto – como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu.
O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu – que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe, ao órgão acusador, o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público.
A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula ‘nulla poena sine judicio’ exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual.”
(RTJ 161/264-266, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Isso significa, portanto, que a estrita observância da forma processual representa garantia plena de liberdade e de respeito aos direitos e prerrogativas que o ordenamento positivo confere a qualquer pessoa sob persecução penal.
Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, em relação aos ora pacientes, até final julgamento da presente ação de “habeas corpus”, o curso do Processo-crime nº 02/2009, ora em tramitação perante o Juízo da 203ª Zona Eleitoral de Viradouro/SP (Processo-crime nº 02/2009), sustando-se, inclusive, caso já proferida, a eficácia de eventual sentença penal condenatória.
Comunique-se, com urgência, o teor da presente decisão, com o encaminhamento da respectiva cópia, ao eminente Senhor Presidente do E. Tribunal Superior Eleitoral (HC 2825-59.2010.6.00.0000/SP) e ao MM. Juiz da 203ª Zona Eleitoral de Viradouro/SP (Processo-crime nº 02/2009).
Publique-se.
Brasília, 28 de outubro de 2011.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator

*decisão publicada no DJe de 7.11.2011.

OUTRAS INFORMAÇÕES
19 a 23 de março de 2012

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)
Prazo processual – feriado forense
Portaria n. 94/STF, de 19.3.2012 – Comunica que não haverá expediente na Secretaria do Tribunal nos dias 4, 5 e 6 de abril de 2012 (Semana Santa) e que os prazos que porventura devam iniciar-se ou completar-se nesses dias ficam automaticamente prorrogados para o dia 9 subsequente (segunda-feira). Publicada do DJE/STF, n. 60, p. 132 em 23/3/2012.


Secretaria de Documentação

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados
CJCD@stf.jus.br


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