Informativo 721 do STF

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SUMÁRIO

Plenário
Sistema monetário e lei estadual
Repercussão Geral
Gratificação de desempenho a ativos e inativos – 1
Gratificação de desempenho a ativos e inativos – 2
Conversão monetária: competência e irredutibilidade de vencimentos – 1
Conversão monetária: competência e irredutibilidade de vencimentos – 2
1ª Turma
“Mula” e aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
HC: cabimento e organização criminosa – 4
HC: cabimento e organização criminosa – 5
2ª Turma
HC em crime ambiental e reexame de fatos – 2
ED e conversão em AgR
Repercussão Geral
Clipping do DJe
Transcrições
MS: PEC e demarcação de terras indígenas (MS 32262 MC/DF)
Inovações Legislativas

PLENÁRIO

Sistema monetário e lei estadual
À luz do entendimento esposado no julgamento do RE 561836/RN (v. em Repercussão Geral), apreciado nesta assentada, o Plenário julgou prejudicada, por perda superveniente de objeto, arguição de descumprimento de preceito fundamental em que discutida a competência para disciplinar a matéria referente à conversão de padrão monetário, tendo em vista a existência da Lei federal 8.880/94 e da Lei 6.612/94, do Estado do Rio Grande do Norte. Reputou-se que a lei potiguar teria sido declarada, incidenter tantum, inconstitucional no julgamento supracitado, por tratar de tema cuja competência seria exclusiva da União.
ADPF 174/RN, rel. Min. Luiz Fux, 26.9.2013. (ADPF-174)

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REPERCUSSÃO GERAL

Gratificação de desempenho a ativos e inativos – 1
Os servidores inativos e pensionistas do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas – DNOCS têm direito à Gratificação de Desempenho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo – GDPGPE, prevista na Lei 11.357/2006, em percentual igual ao dos servidores ativos, até a implantação do primeiro ciclo de avaliação de desempenho. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que discutida, à luz dos artigos 2º; 40, § 8º; 61, § 1º, II, a; e 169, parágrafo único, da CF, a constitucionalidade de se fixar pagamento de gratificação de desempenho nos mesmos patamares a ativos e inativos. Na espécie, o acórdão recorrido estabelecera que, enquanto não adotadas as medidas para a avaliação de desempenho dos servidores em atividade, a gratificação revestir-se-ia de caráter genérico. O Tribunal destacou que, embora a mencionada gratificação tivesse sido prevista com base no trabalho individualmente desenvolvido pelo servidor, norma de transição teria disposto que, independentemente da avaliação e até que esta ocorresse, seriam atribuídos aos servidores, indistintamente, oitenta pontos, de um máximo de cem. Referida pontuação também seria concedida aos pensionistas, aos que tivessem se aposentado de acordo com a regra de transição e àqueles que preenchessem os requisitos para a aposentadoria quando da publicação da EC 41/2003.
RE 631389/CE, rel. Min. Marco Aurélio, 25.9.2013. (RE-631389)

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Gratificação de desempenho a ativos e inativos – 2
Aduziu-se que o acórdão recorrido não conflitaria com a Constituição porque, no período a anteceder a avaliação dos servidores, a gratificação revestiu-se de natureza linear, a ser observada de forma abrangente para ativos e inativos. Asseverou-se que, inexistente a avaliação de desempenho, a Administração não poderia conceder vantagem diferenciada entre servidores ativos e inativos porque não configurado o caráter pro labore faciendo da GDPGPE. Pontuou-se que, adotadas as medidas para as referidas avaliações, seria possível tratar diferentemente ativos e inativos dentro dos critérios legais. Fixou-se, como termo final do direito aos oitenta por cento pelos inativos e pensionistas, a data em que implementado o primeiro ciclo avaliativo. Vencido o Ministro Teori Zavascki, que dava provimento ao recurso. Frisava que a regra do art. 7º-A, § 6º, da Lei 11.784/2009, ao dispor que “o resultado da primeira avaliação gera efeitos financeiros a partir de 1º de janeiro de 2009, devendo ser compensadas eventuais diferenças pagas a maior ou a menor”, traria uma avaliação de desempenho com efeitos desde a origem. Observava que, a se considerar a referida disposição, que impõe a retroação dos efeitos da avaliação à vigência da lei, não haveria nenhum período a descoberto em relação a essa mesma avaliação. Consignava que essa gratificação fora, desde 1º.1.2009, de natureza jurídica pro labore faciendo. Assinalava que, nessa linha de entendimento, inspirara-se o Enunciado 20 da Súmula Vinculante [“A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – GDATA, instituída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória no 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.”]
RE 631389/CE, rel. Min. Marco Aurélio, 25.9.2013. (RE-631389)

Conversão monetária: competência e irredutibilidade de vencimentos – 1
O direito de servidor público a determinado percentual compensatório em razão de incorreta conversão do padrão monetário — de Cruzeiro Real para Unidade Real de Valor – URV — decorre exclusivamente dos parâmetros estabelecidos pela Lei 8.880/94, e o quantum debeatur deve ser apurado no momento da liquidação de sentença. Ademais, esse percentual não pode ser compensado ou abatido por aumentos remuneratórios supervenientes e deve incidir até reestruturação remuneratória de cada carreira, que, ao suprimir o índice, não poderá ofender o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Essa a conclusão do Plenário, que proveu parcialmente recurso extraordinário no qual se discutia a conversão dos vencimentos de servidora pública estadual, tendo em conta a diferença de padrões estabelecidos entre a Lei 8.880/94 e a Lei 6.612/94, do Estado do Rio Grande do Norte. Preliminarmente, admitiu-se a manifestação de amici curiae, à luz do art. 543-A, § 6º, do CPC (“§ 6º  O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal”). No mérito, explicou-se que a Lei 8.880/94, instituidora do Plano Real, regulara a conversão do Cruzeiro Real em URV, parâmetro viabilizador da criação do Real. Afirmou-se que, no momento da conversão, inúmeros servidores públicos teriam sido prejudicados em decorrência dos critérios adotados, haja vista o decréscimo em seus vencimentos. Destacou-se haver casos específicos em que o prejuízo teria sido ainda maior, em decorrência de leis estaduais que teriam modificado os parâmetros de conversão firmados pela lei nacional. Sublinhou-se o art. 22, VI, da CF (“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: … VI – sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais”) e aduziu-se que essa competência privativa da União seria tema pacífico. Asseverou-se que a Lei 8.880/94 trataria de sistema monetário, ao passo que seu art. 28 cuidaria da conversão da remuneração de servidores públicos de maneira geral, e não apenas federais. Assim, salientou-se o caráter nacional dessa norma. Concluiu-se que estados-membros e municípios não estariam autorizados a legislar sobre a matéria em detrimento do que previsto na Lei 8.880/94. Demonstrou-se que esse entendimento estaria de acordo com a jurisprudência da Corte. No caso, apontou-se que a Lei potiguar 6.612/94 não poderia ter disciplinado a conversão do padrão monetário a ser observado em relação aos servidores estaduais de forma distinta daquela disposta na Lei 8.880/94. Portanto, seria formalmente inconstitucional. Assim, a Corte declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da referida Lei 6.612/94, do Estado do Rio Grande do Norte.
RE 561836/RN, rel. Min. Luiz Fux, 25 e 26.9.2013. (RE-561836)

1ª Parte:
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2ª Parte:
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Conversão monetária: competência e irredutibilidade de vencimentos – 2
Reputou-se que a simples conversão de padrão monetário seria distinta de aumento da remuneração, pois naquele caso os vencimentos permaneceriam no mesmo patamar, conforme precedentes do STF. Assim, nos termos do art. 169, § 1º, I e II, da CF, a concessão de vantagem ou aumento de remuneração é que dependeriam de prévia dotação orçamentária. No particular, não se cuidaria de qualquer dessas duas hipóteses, porquanto a incorporação do índice compensatório representaria apenas medida a evitar perda remuneratória, e não acréscimo nos vencimentos. Rememorou-se que o índice de 11,98% fora reconhecido aos servidores federais no âmbito do Legislativo, do Judiciário e do Ministério Público (ADI 2323 MC/DF, DJU de 20.4.2000). No caso do Executivo Federal, por exemplo, o servidor não teria direito ao aludido percentual, nos termos do que já decidido pela Corte. Sublinhou-se que o direito a diferença decorrente da conversão do Cruzeiro Real em URV incidiria quando o cálculo considerasse valor discrepante do correspondente à data do efetivo pagamento, conforme também já reconhecido pelo STF. Explicitou-se que a incorporação de determinado índice decorrente de conversão equivocada seria medida legítima e necessária, sob pena de a supressão originar ofensa ao princípio da irredutibilidade da remuneração dos servidores públicos. Eventual exclusão do índice durante período em que não alterada a estrutura remuneratória do servidor representaria medida ofensiva ao direito adquirido. Consignou-se que esse índice seria devido em decorrência de equívoco na conversão da moeda, o que não impediria seu acúmulo com índice de aumento posterior concedido a servidores para assegurar poder de compra. Entretanto, a incorporação do índice compensatório não poderia subsistir quando a carreira tivesse sofrido reestruturação, pois o percentual não poderia permanecer indeterminadamente. Assim, por exemplo, com a entrada em vigor da Lei 10.475/2002, a reestruturar as carreiras dos cargos efetivos da Justiça Federal, os valores das parcelas decorrentes de decisões administrativas e judiciais teriam sido absorvidos pela nova tabela de vencimentos. Nesse sentido, a possibilidade de o regime jurídico de servidor público sofrer alterações obstaria a tese de que o montante compensatório devesse ser mantido indefinidamente. Portanto, seria correto vedar a compensação desse percentual com aumentos supervenientes concedidos a servidores públicos.
RE 561836/RN, rel. Min. Luiz Fux, 25 e 26.9.2013. (RE-561836)

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PRIMEIRA TURMA

“Mula” e aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
A 1ª Turma, por maioria, deu parcial provimento a recurso ordinário em habeas corpus para restabelecer os efeitos de sentença condenatória e aplicar a causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Em virtude da incidência da referida causa de diminuição, verificou-se a extinção da punibilidade pelo cumprimento integral da pena. Assim, determinou-se a imediata colocação do recorrente em liberdade, se por outro motivo não estivesse preso. No caso, o paciente — que ingerira cápsulas com cocaína — teria sido surpreendido, em terminal rodoviário, ao desembarcar de ônibus proveniente da Bolívia. Em virtude disso, fora condenado pelo crime de tráfico internacional de drogas. Reputou-se inidônea a fundamentação do Tribunal Regional Federal para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Asseverou-se que estaria embasada em mera suposição sobre a dedicação do recorrente às atividades criminosas, em face da quantidade de droga apreendida e da sua possível participação em organização voltada para a prática de crimes. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, que negavam provimento ao recurso e afastavam a incidência do art. 33, § 4º, da mencionada lei. O Ministro Marco Aurélio ressaltava que a denominada “mula” seria um elo importantíssimo na organização do tráfico. O Ministro Luiz Fux destacava que a “mula” teria o domínio funcional do fato, cuja atuação seria notória para viabilizar a atividade criminosa.
RHC 118008/SP, rel. Min. Rosa Weber, 24.9.2013. (RHC-118008)

HC: cabimento e organização criminosa – 4
Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma declarou extinto habeas corpus pela inadequação da via processual e, por maioria, concedeu a ordem de ofício para trancar ação penal, ante a insubsistência da imputação de crimes de participação em organização criminosa e de lavagem de dinheiro, por ausência, respectivamente, de tipificação legal e de delito antecedente — v. Informativos 674 e 706. Preliminarmente, externou-se o não cabimento do writ quando possível interposição de recurso ordinário constitucional. Considerou-se que a Constituição encerraria como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão. Aduziu-se que se passara admitir o denominado habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial em época na qual não haveria a sobrecarga de processos hoje notada. Atualmente, esse quadro estaria a inviabilizar a jurisdição em tempo hábil, levando o STF e o STJ a receber inúmeros habeas corpus que, com raras exceções, não poderiam ser enquadrados como originários, mas medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. Asseverou-se que o habeas corpus substitutivo de recurso ordinário careceria de previsão legal e não estaria abrangido pela garantia constante do art. 5º, LXVIII, da CF. Além disso, o seu uso enfraqueceria a Constituição, especialmente por tornar desnecessário recurso ordinário constitucional (CF, artigos 102, II, a, e 105, II, a), a ser manuseado, tempestivamente, contra decisão denegatória, para o Supremo, se proferida por tribunal superior, e para o STJ, se emanada de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. Consignou-se que o Direito seria avesso a sobreposições e que a impetração de novo habeas corpus, embora para julgamento por tribunal diverso, de modo a impugnar pronunciamento em idêntica medida, implicaria inviabilizar a jurisdição, em detrimento de outras situações em que requerida.
HC 108715/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 24.9.2013. (HC-108715)

HC: cabimento e organização criminosa – 5
Salientou-se que teria sido proposta a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrara na falta de precedentes. Registrou-se ser cômodo não interpor o recurso ordinário, quando se poderia, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, questionar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançando-se, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. Reputou-se que a situação não deveria continuar, pois mitigada a importância do habeas corpus e emperrada a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral. Aludiu-se que seria imperioso o STF, como guardião da Constituição, acabar com esse círculo vicioso. Uma vez julgado o habeas corpus, acionar-se-ia a cláusula constitucional e interpor-se-ia, no prazo de quinze dias, o recurso ordinário constitucional, podendo ser manejado inclusive pelo cidadão comum, haja vista que não se exigiria sequer a capacidade postulatória. Entretanto, concedeu-se a ordem de ofício. Sublinhou-se que o STJ deferira a ordem para trancar a ação penal apenas quanto ao delito de descaminho, porque ainda pendente processo administrativo, mas teria mantido as imputações relativas à suposta prática dos crimes de lavagem de dinheiro e de participação em organização criminosa. Rememorou-se julgado da Turma que assentara inexistir, à época, na ordem jurídica pátria, o tipo “crime organizado”, dado que não haveria lei em sentido formal e material que o tivesse previsto e tampouco revelado a referida pena (HC 96007/SP, DJe de 8.2.2013). Concluiu-se, diante da decisão do STJ e do aludido precedente, inexistir crime antecedente no que concerne à lavagem de dinheiro. Vencido o Min. Luiz Fux, que acompanhava o relator na preliminar, mas não concedia a ordem de ofício por considerar admissível a prática da lavagem de dinheiro por organização criminosa.
HC 108715/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 24.9.2013. (HC-108715)

SEGUNDA TURMA

HC em crime ambiental e reexame de fatos – 2
Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma declarou prejudicado habeas corpus mediante o qual se pretendia trancar ação penal com base em alegada prescrição da pretensão punitiva e atipicidade da conduta. No caso, cuidava-se de paciente condenado por ocupar clandestinamente área de propriedade do Governo do Distrito Federal (Lei 4.947/66, art. 20) e por ter impedido a regeneração das espécies vegetais que lá se desenvolviam (Lei 9.605/98, art. 48) — v. Informativo 652. Assentou-se o prejuízo da impetração ante a superveniência de notícia de que fora extinta a punibilidade do paciente, uma vez que se teria consumado a prescrição penal.
HC 105908/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.9.2013. (HC-105908)

ED e conversão em AgR
A 2ª Turma, por maioria, converteu embargos de declaração em agravo regimental e a ele negou provimento por ausência de impugnação do fundamento da decisão agravada. Preponderou o voto do Min. Ricardo Lewandowski, relator, que esclareceu ter convertido os embargos de declaração em agravo, haja vista que o recurso de embargos seria meio impróprio para atacar decisão monocrática. Complementou que o agravo não mereceria provimento, porque o ato monocrático estaria hígido. Reiterou que o recurso teria sido equivocado e que a decisão agravada manter-se-ia e não conteria quaisquer ilegalidades. Vencido o Ministro Teori Zavascki, que rejeitava os embargos, no que foi acompanhado pelo Min. Gilmar Mendes. Aduzia ser possível sujeitar uma decisão monocrática a embargos declaratórios. Reputava haver aparente contradição no fato de se receber como agravo regimental os embargos declaratórios porque atacariam decisão e, na sequência, desprover o recurso por não impugnar os fundamentos do ato decisório. Acentuava que, a rigor, não se estaria, também, conhecendo do agravo regimental. Sublinhava que, se não havia ataque ao ato recorrido, não seria caso de conversão dos embargos.
ARE 749715 ED/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.9.2013. (ARE-749715)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 25.9.2013 26.9.2013 8
1ª Turma 24.9.2013 169
2ª Turma 24.9.2013 248

R E P E R C U S S Ã O  G E R A L
DJe de 23 a 27 de setembro de 2013

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 669.196-DF
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Programa de Recuperação Fiscal (REFIS). Exclusão – Resolução GF/REFIS nº 20/01, na parte em que deu nova redação ao art. 5º, caput e §§ 1º a 4º. Declaração de inconstitucionalidade pela corte de origem. Recurso interposto com fundamento nas letras a e b do permissivo constitucional. Relevância jurídica da questão. Princípios do contraditório e da ampla defesa. Repercussão geral reconhecida.

Decisões Publicadas: 1

C L I P P I N G  D O  D J E
23 a 27 de setembro de 2013

AG. REG. NO RE N. 600.891-PR
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO.  ARRENDAMENTO MERCANTIL. CONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO

VIGÉSIMO SEGUNDO AG. REG. NA AP N. 470-MG
REDATOR P/ O ACÓRDÃO: MIN. TEORI ZAVASCKI
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. RISTF, ART. 337, § 1º. LITISCONSÓRCIO PASSIVO MULTITUDINÁRIO. APLICAÇÃO À HIPÓTESE, POR ANALOGIA, DO ART. 191 DO CPC.
1. É de cinco dias o prazo para a oposição de embargos de declaração contra acórdão proferido pelo STF em ação penal originária. Aplica-se à hipótese o art. 337, § 1º, do Regimento Interno, e não o art. 619 do Código de Processo Penal.
2. Todavia, conta-se em dobro o prazo recursal quando há litisconsórcio passivo e os réus estejam representados por diferentes procuradores. Aplica-se a essa hipótese, por analogia, o art. 191 do CPC.
3. Agravo regimental parcialmente provido.
*noticiado no Informativo 702

HC N. 92.932-SP
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ART. 225 CP. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROPOR AÇÃO EM CRIMES CONTRA OS COSTUMES, NOS CASOS ESPECIFICADOS EM LEI. LIBERDADE PROVISÓRIA. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO CONSTIUCIONAL. INAFIANÇABILIDADE. ART. 5º, XLIII E LXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES.
I   – Não se pode conhecer, em sede de habeas corpus, de matéria que demanda o revolvimento de fatos e provas.
II  – Também não pode ser conhecida matéria que não haja sido apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância.
III – Nos crimes contra os costumes, caracterizada a pobreza da vítima, a ação penal passa a ser pública condicionada, sendo o Ministério Público legitimado para sua propositura.
IV – A vedação de liberdade provisória para crimes hediondos e delitos assemelhados provém da própria Constituição, que prevê sua inafiançabilidade (art. 5º, XLIII e XLIV).
V  – Não se pode conceder efeito suspensivo aos recursos de natureza especial e extraordinária, quando o paciente esteja segregado cautelarmente.
VI – Writ conhecido em parte e, na parte conhecida, denegado.
*noticiado no Informativo 697

AG. REG. NO RE N. 468.140-PE
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO COLETIVO. ALCANCE TERRITORIAL DA EFICÁCIA DAS DECISÕES PROFERIDAS EM AÇÕES COLETIVAS. ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.
I  – A questão atinente à limitação territorial da eficácia da decisão proferida em ação coletiva proposta por entidade associativa restringe-se ao âmbito infraconstitucional (Leis 7.347/1985, 8.078/1990 e 9.494/1997), não guardando relação com o art. 5º, XXI, da Constituição. Precedentes.
II – Agravo regimental improvido.

HC N. 117.024-MS
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS E REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESES NÃO VENTILADAS NO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE.
1. Inviável a apreciação de questões não examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.
2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.
3. A quantidade e a espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente sopesados no dimensionamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Não se trata de bis in idem, ainda que tais elementos já tenham sido considerados no dimensionamento da pena-base na condição de circunstâncias do crime.
4. Inocorrência de bis in idem.
5. Habeas corpus parcialmente conhecido, e, nesta extensão, denegado.
*noticiado no Informativo 719

MS N. 25.565-DF
REDATOR P/ O ACÓRDÃO: MIN. MARCO AURÉLIO
CONTRADITÓRIO – ADEQUAÇÃO. O contraditório pressupõe o envolvimento de litigante ou de acusado – artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
APOSENTADORIA – APERFEIÇOAMENTO – ATOS SEQUENCIAIS. Envolvendo a aposentadoria atos sequenciais, o aperfeiçoamento fica vinculado à prática do último a ser implementado.
APOSENTADORIA – JUIZ CLASSISTA – DOENÇA GRAVE – CONSTATAÇÃO – CONTINUIDADE NO SERVIÇO – EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO – NEUTRALIDADE. Mostra-se neutro o fato de o benefício ter sido afastado por lei uma vez constatada a existência de doença grave em data pretérita.
*noticiado no Informativo 701

Acórdãos Publicados: 284

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

MS: PEC e demarcação de terras indígenas (Transcrições)

MS 32262 MC/DF*

RELATOR: Min. Roberto Barroso
MANDADO DE SEGURANÇA. PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL. DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS 1. Mandado de segurança impetrado por parlamentares para o fim de obstar a tramitação de proposta de emenda à Constituição que exige aprovação do Congresso Nacional para a demarcação de terras indígenas. 2. É plausível o argumento de que poderia ocorrer ofensa a cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV), diante da natureza do direito dos índios à demarcaçao segundo o critério da ocupação tradicional e do risco de seu potencial esvaziamento pela submissão à deliberação majoritária. 3. Por outro lado, estando o processo legislativo em etapa inicial, inexiste perigo na demora ou risco de ineficácia de eventual decisão futura, a ponto de justificar uma intervenção imediata do Poder Judiciário. 4. O Congresso Nacional é o espaço público por excelência para o debate das questões de interesse da sociedade, de modo que apenas em situações excepcionalíssimas se deve sustar a discussão de qualquer tema pelas Casas Legislativas. 4. Medida liminar indeferida, ressalvada a possibilidade de reapreciação pela superveniência de fatos ou informações adicionais.

I. RELATÓRIO
1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por ** e outros Deputados Federais, contra atos dos Presidentes da Câmara dos Deputados e da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania daquela Casa, relativos à tramitação da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 215/2000. Confira-se o teor original da proposição:

“As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte emenda ao texto constitucional:

Art. 1º Acrescente-se ao art. 49 um inciso após o inciso XV, renumerando-se os demais:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
(…)
XVIII – aprovar a demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios e ratificar as demarcações já homologadas;

Art. 2º O § 4º do art. 231 passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 231 (…)
§ 4º As terras de que trata este artigo, após a respectiva demarcação aprovada ou ratificada pelo Congresso Nacional, são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
§ 8º Os critérios e procedimentos de demarcação das Áreas Indígenas deverão ser regulamentados por lei”.

2. O texto da PEC foi modificado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara, que suprimiu as expressões “e ratificar as demarcações já homologadas” do art. 49, XVIII, e “ou ratificada” do art. 231, § 4º, da Constituição, na redação dada pela proposta.
3. Os impetrantes alegam que a tramitação da PEC seria incompatível com o art. 60, § 4º, IV, da Constituição, que veda a deliberação de propostas de emenda tendentes a abolir direitos individuais. Segundo a inicial, estariam aqui incluídos os direitos dos índios, previstos no art. 231 da Carta da República. Sustentam que a PEC procuraria promover fins econômicos de Estados-membros e de particulares interessados na exploração das terras. Afirmam, por fim, que a tramitação da proposta promoveria um vedado retrocesso e ofenderia o princípio da proporcionalidade/razoabilidade, em sua vertente de proibição de proteção deficiente.
4. Ao final, requerem a concessão de medida liminar para obstar a criação de Comissão Especial e a posterior tramitação, discussão e votação da PEC e de todas as propostas a ela apensadas. Pedem, no mérito, a concessão da segurança para o fim de: (i) vedar a criação da referida Comissão Especial; e (ii) excluir da deliberação da Câmara dos Deputados a PEC nº 215/2000 e seus apensos.
5. Em petição anexada à inicial, os Deputados Federais **, ** e ** pediram ingresso no feito como litisconsortes dos autores.
6. Em 8 de agosto de 2013, a Secretaria certificou o recolhimento insuficiente das custas processuais.
7. Vieram as informações das autoridades impetradas. O Exmo. Sr. Presidente da Câmara dos Deputados afirma que não dispõe de atribuição para declarar a inconstitucionalidade das propostas impugnadas, em particular diante de parecer da Comissão de Constituição e Justiça em sentido contrário. Por sua vez, o Presidente da referida Comissão defendeu a validade da PEC. Em sua avaliação, o art. 231 da Constituição não seria cláusula pétrea, pois “outorga direito a um grupo específico, a sua natureza é de direito social, de direito coletivo de minoria. Já os direitos e garantias fundamentais, por sua própria natureza, são universais e genéricos, afetando a todos os indivíduos de todos os grupos sociais e comunidades”. Sustenta, ainda, que as propostas pretenderiam “legalizar o processo [de demarcação] e, com isso, democratizar a discussão com a participação pública de todos os atores envolvidos […]”.
8. No dia 19 de agosto de 2013, recebi em audiência representantes dos autores da ação, do CIMI – Conselho Indigenista Missionário, da FINPAT – Federação Indígena das Nações Pataxó e Tupinambá do Extremo Sul da Bahia, de comunidades indígenas e dos quilombolas. No dia 9 de setembro, recebi em audiência, igualmente, representantes da Frente Parlamentar da Agropecuária. No dia 18 de setembro, por fim, recebi a Senadora **, Presidente da Confederação Nacional da Agricultura e da Pecuária (CNA). Foram-me encaminhadas, ademais, duas substanciosas Notas Técnicas. A primeira, pela Associação Nacional dos Procuradores da República, firmada pelo Procurador **; e a segunda, pela Procuradoria-Geral da República, firmada pelo Procurador-Regional e Professor **, por solicitação da 6a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal.
9. É o relatório.

II. COMPETÊNCIA E LEGITIMAÇÃO ATIVA
10. É pacífica a competência deste Tribunal para processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra atos da Mesa de qualquer das Casas Legislativas. No caso presente, insurgem-se os impetrantes contra a tramitação de proposta de emenda constitucional que, a seu ver, afronta os limites materiais impostos pela Constituição ao poder de reforma reconhecido ao Congresso Nacional. Em tal situação, é igualmente remansosa a jurisprudência no sentido de que os parlamentares federais desfrutam de legitimação ativa para impugnar o curso do processo legislativo. Assim sendo, não vislumbro qualquer obstáculo de natureza processual ao exame do mérito da questão, em juízo cautelar inicial.

III. APRECIAÇÃO DO PEDIDO LIMINAR
11. Nos mandados de segurança de competência originária dos tribunais, cabe ao relator apreciar os pedidos de medida liminar (Lei nº 12.016/2009, arts. 7º, III, e 16, parágrafo único). Em síntese, são dois os pressupostos para seu deferimento: o fumus boni iuris – i.e., a plausibilidade ou o fundamento relevante do direito alegado – e o periculum in mora – i.e., o risco de que o passar do tempo, durante a tramitação do processo, torne inefetiva a decisão que se venha a proferir ao final. Os requisitos são cumulativos: a ausência de um deles é suficiente para impedir a concessão da liminar.

IV. A PRESENÇA DO BOM DIREITO (FUMUS BONI IURIS)
1. A hipótese
12. A questão trazida no presente mandado de segurança envolve um aspecto extremamente sensível da teoria constitucional contemporânea. No constitucionalismo democrático, as Constituições desempenham dois grandes papéis: (i) o de preservar os direitos fundamentais, inclusive e sobretudo das minorias; e (ii) o de assegurar o governo da maioria, cujos representantes foram livremente eleitos. Não é incomum, no mundo plural e complexo em que vivemos, que surjam tensões entre esses dois polos, vale dizer, entre os direitos fundamentais de uma minoria e a vontade da maioria. É disso, precisamente, que trata a presente demanda, na qual se contrapõem interesses dos povos indígenas e a vontade (ao menos potencial) do Congresso Nacional.
13. A PEC nº 215/2000 altera as regras pertinentes às terras indígenas, atribuindo ao Poder Legislativo competência para aprovar a demarcação dessas áreas e definir, em lei, os critérios e procedimentos a serem observados. O que se alega é que a proposição não poderia ser objeto de deliberação por ofender os direitos dos índios e o princípio da razoabilidade-proporcionalidade. Para que se possa afirmar a presença do fumus boni iuris, é necessário investigar a natureza do direito dos índios ao usufruto das terras por eles ocupadas e o eventual risco que poderia decorrer da proposta de se condicionar os atos demarcatórios ao processo político majoritário. É o que se passa a examinar.
2. Existência de um direito fundamental em risco
14. O art. 60, § 4º, IV, da Constituição proíbe a deliberação de propostas de emenda que tendam a abolir os direitos individuais. A despeito do que sua literalidade poderia sugerir, a expressão destacada vem sendo objeto de uma leitura mais generosa pela doutrina, que considera protegidos os direitos materialmente fundamentais em geral – aí incluídos não só os tradicionalmente classificados como individuais (e.g., liberdade de expressão), mas também os políticos (e.g., direito de voto), os sociais (e.g., direito à saúde) e os coletivos (e.g., direito ao meio ambiente equilibrado). Isso porque, como meios de proteção e promoção da dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III), os direitos materialmente fundamentais definem um patamar mínimo de justiça, cujo esvaziamento privaria a pessoa das condições básicas para o desenvolvimento de sua personalidade. Por extensão, a própria ordem constitucional perderia a sua identidade.
15. No caso dos autos, o que estaria em risco, segundo os autores, é o direito originário dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam (CF/88, art. 231). Como recentemente observado por este Tribunal, não se trata aqui de um direito de propriedade ou de posse – no sentido que os termos assumem no direito privado –, mas de uma figura peculiar, de índole e estatura constitucional, voltada a garantir aos índios os meios materiais de que precisam para proteção e reprodução de sua cultura. Não é outra a orientação acolhida pelos tratados internacionais pertinentes, pelo Comitê de Direitos Humanos da ONU e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Como a cultura integra a personalidade humana e suas múltiplas manifestações compõem o patrimônio nacional dos brasileiros (CF/88, arts. 215 e 216), parece plenamente justificada a inclusão do direito dos índios à terra entre os direitos fundamentais tutelados pelo art. 60, § 4º, IV, da Constituição.
16. A circunstância de um grupo ser minoritário não enfraquece, mas antes reforça, a pretensão de fundamentalidade dos seus direitos. Como já observado por este Tribunal, “a proteção das minorias e dos grupos vulneráveis qualifica-se como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito”. Ademais, o modelo constitucional contemporâneo reconhece o pluralismo como uma marca das sociedades livres e democráticas, de modo que a proteção do que nos faz diferentes pode ser, e frequentemente é, tão importante quanto a tutela do que temos em comum. Nas palavras de Boaventura de Souza Santos, “temos o direito a ser iguais quando a diferença nos inferioriza; temos o direito a ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza”.
3. Prerrogativas do Congresso Nacional
17. O Congresso Nacional titulariza não apenas o poder legislativo ordinário, mas também o poder constituinte derivado – vale dizer: o poder de emendar a Constituição. O exercício dessa competência, que é ampla, sofre apenas as limitações impostas pela própria ordem constitucional. Dentre elas destacam-se as chamadas cláusulas pétreas, que são o núcleo de identidade da Constituição, intangível mesmo por via de emenda. Tais limitações materiais ao poder constituinte reformador encontram-se no art. 60, § 4º da Constituição, in verbis:

“§ 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I    – a forma federativa de Estado;
II  – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.”

18. Por se tratar de limitações ao poder de deliberação das maiorias – elemento inerente à democracia –, as cláusulas pétreas devem ser interpretadas com comedimento. Nessa linha, não se proíbe toda e qualquer alteração no enunciado textual ou no regime constitucional de um direito fundamental, mas apenas a deliberação de propostas tendentes a aboli-lo – i.e., daquelas que, uma vez aprovadas, atingiriam seu núcleo essencial, esvaziando ou minimizando em excesso a proteção conferida pelo direito. É preciso encontrar, no particular, o ponto de equilíbrio que preserve o núcleo de identidade da Constituição sem promover o engessamento da deliberação democrática por parte do Congresso Nacional.
4. Plausibilidade do direito alegado
19. Não é descabida a alegação de que a proteção constitucional aos direitos dos índios poderia, em linha de princípio, ficar fragilizada pela atribuição de competência ao Poder Legislativo para autorizar a demarcação das terras por eles tradicionalmente ocupadas. Afirma-se isso por duas razões. Em primeiro lugar, e novamente em linha de princípio, condicionar o reconhecimento de um direito fundamental à deliberação político-majoritária parece contrariar a sua própria razão de ser. Com efeito, tais direitos são incluídos na Constituição justamente para que as maiorias de ocasião não tenham poder de disposição sobre eles. Para utilizar o termo que se tornou clássico, os direitos fundamentais são “trunfos” contra a maioria,contra a prevalência incondicionada das metas coletivas sobre as posições subjetivas dotadas de proteção especial. O ponto é particularmente relevante quando a tutela se volta a grupos minoritários e/ou historicamente marginalizados, os quais, como regra, não dispõem de meios para participar em condições adequadas do debate político. É esse o caso dos índios, no Brasil e em diversas outras partes do mundo.
20. Além disso, e em segundo lugar, a jurisprudência deste Tribunal já assentou que a demarcação de terras indígenas é um ato declaratório, que se limita a reconhecer direitos imemoriais que vieram a ser chancelados pela própria Constituição. O que cabe à União, portanto, não é escolher onde haverá terras indígenas, mas apenas demarcar as áreas que atendam aos critérios constitucionais, valendo-se, para tanto, de estudos técnicos. Nessa linha, trata-se de um procedimento que se volta, tanto quanto possível, à aplicação do direito de ofício – província tipicamente atribuída ao Executivo, como igualmente observado por este Tribunal. Naturalmente, admitem-se alguns ajustes na repartição de competências entre os Poderes e certamente é compreensível que o Poder Legislativo queira participar do debate público referente ao tema, em seus múltiplos aspectos. Apesar disso, é preciso cautela para não se produzir um arranjo em que, na afirmação de fatos antropológicos, um juízo político venha a prevalecer sobre a devida avaliação técnica. Em especial, quando disso dependerem: (i) a fruição de um direito fundamental por grupos minoritários; e (ii) a superação de direitos adquiridos dos índios e de terceiros (CF/88, art. 231, caput e § 6º).
21. Essas considerações suscitam relevantes dúvidas quanto à validade, em tese, da PEC 215/2000, tendo em vista não só os direitos dos índios, mas também outro direito fundamental – a proteção aos direitos adquiridos (CF/88, art. 5º, XXXVI) – e, possivelmente, até a separação dos poderes, igualmente acolhida como cláusula pétrea (CF/88, arts. 2º e 60, § 4º, III). Por todas essas razões, é plausível a alegação dos impetrantes de que a proposta impugnada não poderia ser objeto de deliberação.

V. O PERIGO NA DEMORA (PERICULUM IN MORA)
22. A despeito dessa plausibilidade jurídica, não considero a ameaça atualmente verificada suficientemente forte para que se possa cogitar de uma suspensão do próprio debate sobre o tema. A Constituição atribuiu ao Congresso Nacional a incumbência de servir como o espaço público de vocalização de ideias, opiniões e interesses de todos os segmentos da sociedade. Somente por exceção extrema se deve obstar a discussão de um assunto de interesse público. Tal como compreendido atualmente, o ideal de governo democrático é o deliberativo, em que a ênfase recai sobre a capacidade de cidadãos, livres e iguais, decidirem seu futuro em um processo argumentativo honesto, em que prevaleça a força das melhores razões. Embora a deliberação não se restrinja (nem deva se restringir) aos órgãos formais de representação política, é inegável sua importância nesse cenário.
23. No caso específico em exame, acaba de ser constituída a comissão especial destinada a examinar a PEC nº 215/2000. Esse deve ser um espaço democrático e dialético para serem ouvidas as comunidades indígenas e as autoridades públicas envolvidas, assim como os titulares de interesses fundiários e negociais. Considero precipitado e, mais do que isso, uma interferência indevida proibir o funcionamento de uma comissão deliberativa do Congresso Nacional. Seria igualmente impensável presumir que os parlamentares atentariam de forma deliberada contra a Constituição. Em vez disso, assumo a premissa de que o debate na Comissão será plural, permitindo que os diferentes pontos de vista sejam vocalizados e apreciados.
24. Seja como for, qualquer que seja o resultado a que chegue a comissão, devem-se seguir, ainda, dois turnos de votação, tanto na Câmara dos Deputados quanto no Senado Federal. Diante disso, seria prematuro o Judiciário se interpor em um processo que está em estágio inicial de tramitação, antes mesmo de as Casas legislativas terem tido a oportunidade de amadurecer o debate público correspondente.
25. Por essas razões, não vislumbro a presença de periculum in mora que justifique a paralisação do processo legislativo neste momento.

VI. QUESTÕES FORMAIS
26. A petição inicial não veio acompanhada de documentos que permitam comprovar a suposta invalidade material das propostas apensadas à PEC nº 215/2000. Dessa forma, se é fato – como sustentam os autores – que os vícios que maculariam a referida PEC se repetem nas demais proposições, a utilidade do pronunciamento a ser eventualmente proferido depende da juntada de documentação que ateste os fatos narrados pelos impetrantes. Igualmente indispensável é a complementação das custas, na forma da lei e do Regimento Interno.

VII. PARTE DISPOSITIVA
27. Diante do exposto, com fundamento no art. 16 da Lei nº 12.016/2009:
1. Defiro o pedido de ingresso dos Deputados Federais **, ** e ** como litisconsortes dos impetrantes, devendo a Secretaria tomar as providências necessárias;
2. Indefiro, por ora, o pedido de medida liminar, tendo em vista a ausência de periculum in mora;
3. Determino a intimação dos autores para que, em 15 (quinze) dias:
a) juntem cópias das propostas que pretendem impugnar, dentre as anexadas à PEC nº 215/2000, sob pena de extinção do processo;
b) comprovem a complementação das custas, sob pena de extinção do processo.
28. Certificado o cumprimento do item nº 3, intime-se a Advocacia-Geral da União para que, querendo, ingresse no feito (Lei nº 12.016/2009, art. 7º, I e II). Caso, ao revés, não sejam atendidas as providências previstas nos referidos itens, voltem-me os autos em conclusão.
Publique-se.
Brasília, 13 de setembro de 2013.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator

*decisão publicada no DJe de 24.9.2013
*nomes suprimidos pelo Informativo

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS

Lei nº 12.864, de 24.9.2013 – Altera o caput do art. 3o da Lei nº 8.080, de 19.9.90, incluindo a atividade física como fator determinante e condicionante da saúde. Publicada no DOU em 25.9.2013, Seção 1, p. 5.

Secretaria de Documentação – SDO
Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD
CJCD@stf.jus.br


Secretaria de Documentação

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados
CJCD@stf.jus.br

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