Informativo 737 do STF

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SUMÁRIO

Plenário
AP 470/MG: embargos infringentes – 2
AP 470/MG: embargos infringentes – 3
AP 470/MG: embargos infringentes – 4
AP 470/MG: embargos infringentes – 5
AP 470/MG: embargos infringentes – 6
AP 470/MG: embargos infringentes – 7
AP 470/MG: embargos infringentes – 8
Repercussão Geral
MS: devolução de autos e repercussão geral
1ª Turma
Ensino público: gratuidade e “taxa de alimentação”
Polícia civil do DF: extensão de gratificação e legitimidade passiva da União
2ª Turma
Justiça militar e correição parcial – 4
Justiça federal comum e justiça militar: sobrestamento de feito
Poder geral de cautela da Administração e suspensão de pagamento de vantagem – 2
Repercussão Geral
Clipping do DJe
Transcrições
Concurso público e cláusula de barreira (RE 635.739/AL)
Outras Informações

PLENÁRIO 

AP 470/MG: embargos infringentes – 2
O Plenário retomou julgamento conjunto de embargos infringentes opostos de decisões não unânimes em ação penal, que tiveram o mínimo de quatro votos pela absolvição. Nas decisões embargadas, os réus foram condenados pela prática de esquema a abranger, dentre outros crimes, peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa, formação de quadrilha e gestão fraudulenta — v. Informativo 736. O Colegiado, em votação majoritária, acolheu os embargos infringentes para absolver os embargantes quanto ao crime de quadrilha (CP, art. 288), com base no art. 386, III, do CPP (Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: … III – não constituir o fato infração penal). O Ministro Roberto Barroso considerou ter havido exacerbação inconsistente das penas aplicadas quanto a esse delito, tendo em vista a adoção, pela maioria do Tribunal, de critério discrepante dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Destacou a existência de precedentes do próprio STF em que teria havido condenações pela prática de quadrilha, em casos que também envolveriam corrupção política, mas sem a mesma desproporção penal. Explicou que essa desproporção adviria do critério utilizado pela Corte na dosimetria das penas, com a adoção de percentuais distintos de aumento da pena-base no cálculo referente ao crime de formação de quadrilha. Ao estabelecer comparação, o Ministro ressaltou que, em relação aos demais delitos pelos quais condenados os embargantes, as reprimendas aplicadas teriam sido significativamente inferiores, muito embora os fatos tomados em consideração para dosar todos os delitos, inclusive a quadrilha, fossem os mesmos.
AP 470 EI/MG; AP 470 EI-Quintos/MG; AP 470 EI-Sétimos/MG; AP 470 EI-Nonos/MG; AP 470 EI-Décimos/MG; AP 470 EI-Décimos Primeiros/MG; AP 470 EI-Décimos Terceiros/MG; AP 470 EI-Décimos Quartos/MG, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 26 e 27.2.2014. (AP-470)

1ª Parte:
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2ª Parte:
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3ª Parte:
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AP 470/MG: embargos infringentes – 3
O Ministro Roberto Barroso afirmou que a exacerbação não resultaria de juízos formulados em ações distintas, ou mesmo de análises realizadas por julgadores diferentes. Ao contrário, decorreria do próprio acórdão condenatório, o que tornaria a incoerência insuperável. Ressalvou que não se trata de exigir que as penas por cada delito fossem estabelecidas com proporção exata, mas de evitar que a gradação da pena se tornasse ato de vontade livre, incompatível com o Estado de Direito. Reputou que, se as penas de quadrilha tivessem sido fixadas de maneira mais proporcional com os demais delitos perpetrados pelos embargantes, já teria ocorrido a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, que seria passível de reconhecimento inclusive por habeas corpus de ofício. Asseverou que não se cuidaria de analisar a pena em perspectiva, mas a reprimenda máxima validamente aplicável, sem incidir em desproporção objetiva e injurídica. Superada essa questão preliminar de mérito, assinalou que a situação dos autos não configuraria quadrilha, mas apenas coautoria, o que também implicaria o provimento dos recursos, tendo em vista a absolvição. Consignou que essa convicção não minimizaria o juízo de reprovabilidade quanto ao caso, que envolveria fatos graves, apenados severamente. Entretanto, registrou que isso não significaria que qualquer agravamento de pena fosse desejável ou que a condenação pela prática de quadrilha impor-se-ia por seu caráter exemplar e simbólico. Nesse sentido, afirmou que o discurso jurídico não poderia se confundir com o político, do contrário perderia sua autonomia e autoridade.
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AP 470/MG: embargos infringentes – 4
O Ministro Teori Zavascki salientou o efeito translativo dos embargos infringentes, o que significaria que o órgão julgador está investido do dever de conhecimento, de ofício, das questões de ordem pública, dentre as quais a prescrição penal. Aduziu que a matéria prescricional deveria ser examinada com prioridade em relação às demais, visto que, verificada a prescrição da pretensão punitiva, as outras questões estariam prejudicadas. Explicou que a prescrição teria os mesmos efeitos da anistia e impediria a verificação do fato delituoso e sua vinculação com o agente, acobertado pela presunção juris et de jure da inocência. Reputou que, na espécie, o crime de quadrilha estaria prescrito, não em face da pena concretizada, mas de espécie peculiar de pena em abstrato. Consignou que, à luz das especiais circunstâncias em que se encontraria o processo, as penas estabelecidas estariam sujeitas a modificação apenas em favor dos acusados, uma vez que não há recurso da acusação. Explicitou que seria pressuposto de legitimidade, na aplicação das diversas penas, a observância de tratamento uniforme para os casos em que as premissas fáticas fossem as mesmas. Anotou que o acórdão embargado, embora tivesse partido de pressupostos fáticos semelhantes para definir as circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em consequência, tivesse adotado certa homogeneidade de tratamento em relação a vários outros delitos imputados, teria sido inteiramente discrepante em relação à quadrilha, cuja pena-base fora estabelecida com notória exacerbação. Asseverou que a dosimetria, além de não admitir soluções arbitrárias, suporia adequada fundamentação, revestida de proporcionalidade. Ponderou que o máximo da pena definitiva cabível na hipótese conduziria à extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Ademais, ressaltou que o crime de quadrilha constituir-se-ia em acordo de vontades com um fim comum, o cometimento de crimes. Seria distinto da participação criminosa, que exigiria ocasional e transitório concerto de vontades para delito determinado. Concluiu que, no caso, não existiria o dolo específico de contribuir, de forma estável e permanente, para as ações do grupo criminoso.
AP 470 EI/MG; AP 470 EI-Quintos/MG; AP 470 EI-Sétimos/MG; AP 470 EI-Nonos/MG; AP 470 EI-Décimos/MG; AP 470 EI-Décimos Primeiros/MG; AP 470 EI-Décimos Terceiros/MG; AP 470 EI-Décimos Quartos/MG, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 26 e 27.2.2014. (AP-470)

AP 470/MG: embargos infringentes – 5
Os Ministros Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, ao reafirmarem os votos proferidos quando do julgamento de mérito da ação penal, também proveram os embargos para absolver os réus quanto à imputação pelo crime de quadrilha. A Ministra Rosa Weber afirmou que o tipo do art. 288 do CP seria de perigo abstrato, cuja perpetração não dependeria apenas da participação de mais de três pessoas, unidas por tempo expressivo para o cometimento de delitos. Reputou que também seria necessário que essa união se fizesse para a específica prática de crimes. No ponto, consignou que a affectio societatis deveria ser qualificada pela intenção específica de delinquir ou o dolo de participar de associação criminosa e autônoma, para praticar crimes indeterminados. Assinalou que, no caso dos autos, essa especificidade não existiria.
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AP 470/MG: embargos infringentes – 6
Vencidos os Ministros Luiz Fux, relator; Gilmar Mendes; Celso de Mello; e Joaquim Barbosa, Presidente. Afirmavam que o crime de quadrilha — por ser delito de caráter plurissubjetivo e de concurso necessário que se apresentaria independentemente dos delitos praticados ou que pudessem vir a ser cometidos pelos seus integrantes — dispensaria o exame aprofundado do grau de participação de cada um na ação delituosa. Bastaria o fato da integração na quadrilha para figurar o acordo para a prática de crimes. Registravam a existência de vínculo associativo permanente, projetado entre os anos de 2002 e 2005, estabelecido com o propósito de viabilizar, no contexto de um nítido programa delinquencial, a prática de uma série de delitos em razão dos quais se organizara o bando criminoso. Observavam que a operação de dosimetria da pena em questão obedecera, com plena e pertinente fundamentação, ao método trifásico, no qual fora constatada a existência de diversos fatores negativos reputados desfavoráveis aos condenados no exame das circunstâncias judiciais aludidas no art. 59 do CP. Pontuavam que, dessa forma, teria sido valorado, de modo adequado e proporcional, a gravidade da conduta dos embargantes. Consignavam que a associação de forma estável e permanente e o objetivo de cometer vários crimes seriam os elementos a diferenciar o crime de quadrilha ou bando do concurso eventual de pessoas. Aduziam que, conquanto o tipo penal do art. 288 do CP reclamasse a estabilidade e a permanência, não exigiria exclusividade, ou seja, que a quadrilha fosse o próprio meio de vida do indivíduo. Asseveravam que os réus teriam preenchido todos os requisitos do art. 288 do CP, porquanto teriam se associado de modo estável e permanente, com o objetivo de satisfazer interesse comum por meio da prática dos mais variados crimes, cuja materialidade fora chancelada pela unanimidade da Corte. Apontavam que não teria havido ocasional e transitório concerto de vontades, mas que os réus teriam se congregado para perpetrar uma indeterminada série de crimes tipificados e reconhecidos, e não para o cometimento de delitos específicos e determinados. Enfatizavam que o STF teria partido da premissa de que a associação dos condenados fora capaz de criar uma entidade autônoma atentatória à paz pública, a ocasionar intranquilidade à democracia e à República. Sublinhavam ser possível a configuração do crime de quadrilha ainda que as instituições e pessoas nela envolvidas não tivessem como única atividade a prática de ilícitos, especialmente porque o tipo do art. 288 do CP não exigiria o cometimento de crimes pela quadrilha e,tampouco, que os seus integrantes só estivessem reunidos para a prática exclusiva de delitos.
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AP 470/MG: embargos infringentes – 7
Os vencidos destacavam que, na espécie, a engrenagem arquitetada pelos réus funcionaria para a prática de delitos de manipulação do Parlamento com o objetivo de satisfazer os interesses de seus membros. Reconheciam que bastaria que os integrantes da societas delinquentium se reunissem para que se chegasse à consecução de uma finalidade criminosa comum. Aduziam ser inequívoca a presença de unidade finalística, bem assim a prática de crimes indeterminados por extenso lapso de tempo. Frisavam que, a prevalecer a compreensão de que só existiria quadrilha quando as entidades estivessem voltadas exclusivamente para a perpetração de delitos, seria impossível concebê-la nas hipóteses de crimes de colarinho branco, porquanto, nesses casos, as instituições raramente seriam criadas para o cometimento exclusivo de crimes. Registraram o receio de que eventual adoção da tese vencedora pudesse manchar a imagem do País no cenário internacional de combate à criminalidade sob qualquer forma organizada, porquanto esses grupos normalmente se utilizariam de instituições e de entidades lícitas para camuflar seus delitos. Lembravam que o Brasil, signatário da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado, de 2000, teria se comprometido a implementar, de forma célere e eficaz, a repressão penal à criminalidade organizada. Salientavam que o crime de quadrilha ou bando seria sempre independente daquele praticado pela societas delinquentium, a configurar o concurso material entre eles, sem que isso significasse bis in idem. Acentuavam que a estabilidade da quadrilha teria sido demonstrada nos autos por meio da duradoura mecânica empregada pelos réus para retirada de expressivas quantias de dinheiro em agências bancárias, pelas datas dos empréstimos, de suas renovações ilícitas e pelos contatos mantidos pelos integrantes do grupo durante longo período de tempo. Atestavam que, de acordo com a prova dos autos, todos os réus condenados saberiam a composição de cada um dos núcleos da quadrilha e a função específica dos seus integrantes, subdivididos em núcleos especializados, cada qual responsável por determinada tarefa relevante para os demais.
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AP 470/MG: embargos infringentes – 8
O Presidente sublinhava que, ao dar provimento aos embargos infringentes, se estaria a adotar um conceito discriminatório para o crime de quadrilha. Enfatizava que, segundo esse novo conceito, seriam suscetíveis de enquadramento na prática do crime de quadrilha somente os seguimentos sociais dotados de certas características socioantropológicas. Sob esse aspecto, apenas seriam condenados agentes que rotineiramente incorressem na prática de certos delitos, como nos crimes de sangue ou nos crimes contra o patrimônio privado. Aduzia que, ao assim proceder, se teria criado um novo determinismo social. Vencido, parcialmente, o Ministro Marco Aurélio, que acolhia os embargos infringentes em menor extensão para, sem transmudar a condenação, diminuir a pena para o patamar fixado no voto proferido nos embargos declaratórios. Na sequência, o julgamento foi suspenso.
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REPERCUSSÃO GERAL

MS: devolução de autos e repercussão geral
O Plenário reafirmou orientação no sentido de que não possui lesividade que justifique a impetração de mandado de segurança o ato do STF que determina o retorno dos autos à origem para aplicação da sistemática de repercussão geral. Na espécie, o agravante questionava ato do Presidente desta Corte — por meio da Secretaria Judiciária do Tribunal, com fundamento na Portaria GP 138/2009 do STF — que determinara a devolução de processo do ora impetrante à origem, ante a existência de feitos representativos da controvérsia. Sustentava que a decisão impugnada havia realizado enquadramento equivocado da causa. Ao negar provimento ao agravo regimental, o Colegiado consignou que a instância a quo poderia, ao receber o processo, recursar-se à retratação ou à declaração de prejudicialidade (CPC: Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. … § 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se).
MS 32485 AgR/SP, rel. Min. Teori Zavascki, 27.2.2014. (MS-32485)

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PRIMEIRA TURMA 

Ensino público: gratuidade e “taxa de alimentação”
A cobrança de “taxa de alimentação” por instituição federal de ensino profissionalizante é inconstitucional. Com base nessa orientação, a 1ª Turma deu provimento a recurso extraordinário em que se questionava a referida exigência. No caso, aluno de escola técnico-agrícola, proveniente da zona rural, matriculado sob o regime de internato, fora compelido a satisfazer a exação. A cobrança teria sido instituída por portarias administrativas que teriam afastado o Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE de alunos do ensino médio e do profissionalizante. A Turma salientou que o princípio da legalidade teria sido desrespeitado ante a ausência de lei autorizadora de cobrança da citada “anuidade-alimentação”. Consignou que as aludidas portarias administrativas seriam inadequadas para criar obrigações dessa natureza. Além disso, afirmou que, mesmo que a “taxa” tivesse sido instituída por lei, ainda assim seria inconstitucional, por afrontar o princípio da gratuidade do ensino público. Asseverou que a instituição de ensino em comento, autarquia federal, não poderia reforçar o orçamento com base na referida anuidade sem vulnerar o art. 206, IV, da CF. Sublinhou que a interpretação conjunta dos artigos 206, IV, e 208, VI, da CF revelaria que programa de alimentação de estudantes em instituição pública de ensino profissionalizante que se apresentasse oneroso consistiria na própria negativa de adoção do programa. Reputou que o princípio constitucional da gratuidade de ensino público em estabelecimento oficial alcançaria não apenas o ensino em si. Abarcaria, também, as garantias de efetivação do dever do Estado com a educação previsto na Constituição. Nessas garantias, estaria englobado o atendimento ao educando em todas as etapas da educação básica, incluído o nível médio profissionalizante, além do fornecimento de alimentação. Enfatizou que o envolvimento, na espécie, de autarquia federal de ensino profissional conduziria à impossibilidade da cobrança pretendida. Destacou que conclusão diversa distorceria o sistema de educação pública gratuita consagrado na Constituição.
RE 357148/MT, rel. Min. Marco Aurélio, 25.2.2014. (RE-357148)

Polícia civil do DF: extensão de gratificação e legitimidade passiva da União
A 1ª Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a legitimidade da União para figurar como parte passiva em ação na qual integrante da polícia civil do Distrito Federal reivindica a extensão de gratificação recebida por policiais federais e, consequentemente, o deslocamento da competência para a justiça federal. Na espécie, o acórdão recorrido concluiu pela ilegitimidade passiva da União e, assim, pela incompetência absoluta da justiça federal. O Ministro Marco Aurélio, relator, negou provimento ao recurso extraordinário. Reputou que a legitimidade seria do Distrito Federal, o que implicaria incompetência absoluta da justiça federal. Afirmou que não se poderia confundir a cláusula incerta no inciso XIV do art. 21 da CF, que previa a competência da União para organizar e manter a polícia civil, com relação jurídica a envolver servidores e o Distrito Federal. Em seguida, pediu vista o Ministro Roberto Barroso.
RE 275438/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 25.2.2014. (RE-275438)

SEGUNDA TURMA 

Justiça militar e correição parcial – 4
Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma concedeu a ordem de habeas corpus por considerar intempestiva a representação formulada por juiz-auditor corregedor. O writ foi impetrado contra decisão do STM que acolhera correição parcial para cassar despacho de desarquivamento e determinar a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça Militar. Na espécie, fora encontrado cerca de 1g de maconha na posse do paciente, preso em local sujeito à Administração castrense. O juiz-auditor determinara, a pedido do parquet militar e com base no princípio da insignificância, o arquivamento do inquérito, e a decisão transitara em julgado. Na sequência, houvera a representação do corregedor perante o STM para o desarquivamento do feito — v. Informativos 688 e 694. A Turma reiterou jurisprudência do Supremo no sentido de que o prazo recursal para o Ministério Público seria contado da entrega dos autos com vista ao departamento administrativo incumbido de recebê-los, e não da deliberada aposição do ciente do membro do Ministério Público ou da distribuição interna dos autos. Destacou que se trataria de prazo peremptório e, portanto, preclusivo. A Ministra Cármen Lúcia, relatora, reajustou o voto proferido anteriormente.
HC 112977/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.2.2014. (HC-112977)

Justiça federal comum e justiça militar: sobrestamento de feito
A existência de questão prejudicial heterogênea decidida perante a justiça federal comum, pendente de recurso, que concede mandado de segurança para determinar o licenciamento do paciente, possibilita a suspensão prejudicial de ação penal militar concernente à existência, ou não, de delito castrense enquanto não for resolvida, em definitivo, controvérsia de natureza civil. Com base nessa orientação, a 2ª Turma negou provimento a recursos ordinários em habeas corpus, julgados conjuntamente, em que questionados acórdãos da Corte militar, que denegara habeas corpus impetrado em favor dos recorrentes e mantivera decisão de sobrestamento do feito. Na espécie, teriam sido ajuizadas ações civis perante a justiça federal comum, com objetivo de viabilizar o desligamento dos pacientes das respectivas instituições militares. Ambas objetivavam, no âmbito da justiça federal comum, a extinção do procedimento penal. A Turma asseverou que a manutenção da denegação do writ não implicaria risco de prescrição penal, porque incidiria causa a obstar o lapso prescricional, de forma que, ainda que adviesse o insucesso definitivo do processo de natureza civil pela justiça federal comum, a pretensão punitiva do Estado estaria preservada. Consignou, no ponto, regra constante do CPM (Art. 125. A prescrição da ação penal, salvo o disposto no § 1º dêste artigo, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: … § 4º A prescrição da ação penal não corre: I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime). Destacou, ademais, a correção do julgado do STM, que teria aplicado regra do CPPM [Art. 124. O juiz poderá suspender o processo e aguardar a solução, pelo juízo cível, de questão prejudicial que se não relacione com o estado civil das pessoas, desde que: a) tenha sido proposta ação civil para dirimi-la]. Esclareceu que, tornada definitiva decisão favorável aos ora recorrentes, a viabilizar o seu desligamento das forças armadas, estaria descaracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime de deserção.
HC 119405/AM e RHC 119626/DF, rel. Min. Celso de Mello, 25.2.2014. (HC-119405)

Poder geral de cautela da Administração e suspensão de pagamento de vantagem – 2
Os denominados “quintos” incorporados aos vencimentos de servidor podem ser suspensos, no curso de processo administrativo, com fundamento no poder cautelar da Administração (Lei 9.784/1999: Art. 45: Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado). Essa a conclusão da 2ª Turma ao finalizar julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança no qual se impugnava decisão do Conselho da Justiça Federal – CJF que, em processo administrativo, determinara o cancelamento de incorporação de quintos percebidos pela ora recorrente, bem assim ordenara, no exercício geral de cautela, a suspensão do pagamento da vantagem até a conclusão do feito administrativo. Na espécie, a impetrante possuía vínculo empregatício com a Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária – Embrapa, como advogada, no período de 27.1.1978 até 19.2.2000, quando assumira cargo efetivo de analista judiciário em Tribunal Regional Federal. O mencionado tribunal, ao aproveitar o tempo de serviço prestado, concedera à impetrante a incorporação de cinco quintos de função comissionada por ela exercida — v. Informativo 719. A Turma pontuou que, na espécie, não estaria em debate o processo administrativo, devidamente instaurado, ou o direito à ampla defesa, mas a possibilidade de a Administração suspender a parcela questionada. Asseverou que, por se tratar de quintos impugnados pelo TCU, a decisão da autoridade administrativa competente teria sido devidamente motivada e não teria comprometido as finanças da servidora.
RMS 31973/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.2.2014. (RMS-31973)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 26.2.2014 27.2.2014 336
1ª Turma 25.2.2014 181
2ª Turma 25.2.2014 90

R E P E R C U S S Ã O  G E R A L
DJe de 24 de fevereiro a 7 de março de 2014

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 634.764-RJ
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. 2. Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. Incidência sobre exploração da atividade de apostas, tais como a venda de bilhetes, pules ou cupons de apostas. Controvérsia quanto à constitucionalidade. 3. Exploração de jogo. Conceito de serviço. Base de cálculo. 4. Repercussão geral reconhecida.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 740.008-RR
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
CONCURSO PÚBLICO – OFICIAL DE JUSTIÇA – EXIGÊNCIA DE ENSINO MÉDIO – EXTINÇÃO DO CARGO – APROVEITAMENTO EM OUTRO, COM IDÊNTICA NOMENCLATURA, PRÓPRIO A DETENTOR DE CURSO SUPERIOR – GLOSA NA ORIGEM EM PROCESSO OBJETIVO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da constitucionalidade do aproveitamento de servidor público ocupante de cargo em extinção, cujo requisito de investidura seja a formação no ensino médio, em outro, relativamente ao qual exigido curso superior, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao respectivo provimento.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 781.926-GO
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. AQUISIÇÃO DE MERCADORIA COM DIFERIMENTO. DIREITO A CREDITAMENTO DO TRIBUTO. VEDAÇÃO. HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA TRÁS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ADI 4.171. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

Decisões Publicadas: 3

C L I P P I N G  D O  D J E
24 de fevereiro a 7 de março de 2014

RE N. 648.245-MG
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Recurso extraordinário. 2. Tributário. 3. Legalidade. 4. IPTU.  Majoração da base de cálculo. Necessidade de lei em sentido formal. 5. Atualização monetária. Possibilidade. 6. É inconstitucional a majoração do IPTU sem edição de lei em sentido formal, vedada a atualização, por ato do Executivo, em percentual superior aos índices oficiais. 7. Recurso extraordinário não provido.
*noticiado no Informativo 713

HC N. 119.565-DF
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Habeas corpus. Penal. Júri. Crime de homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º, I). Absolvição, não obstante o reconhecimento da participação do paciente na empreitada criminosa. Apelação do Ministério Público, sob o fundamento de que houve contradição na quesitação. Recurso provido para determinar a submissão do réu a novo julgamento pelo júri. Alegação de violação da soberania dos veredictos do júri popular. Questão não analisada pela instância antecedente. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Admissibilidade de recurso especial. Competência do Superior Tribunal de Justiça. Inadequação da via eleita. Writ extinto.
1. A questão tratada na impetração não foi analisada pela instância antecedente. Por conseguinte, sua análise pela Suprema Corte, de forma originária, configuraria verdadeira supressão de instância, o que não se admite. Precedentes.
2. Não cabe habeas corpus, como regra, para rever decisão do Superior Tribunal de Justiça quanto à admissibilidade do recurso especial.
3. Não conhecimento do writ.

RHC N. 117.748-SP
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO COMETIDO CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. ART. 213 DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS EM HABEAS CORPUS. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.
1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010.
2. O habeas corpus não é instrumento jurídico que se preste a revisar os elementos de prova invocados e valorados pelas instâncias ordinárias de mérito, somente sendo cabível a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal nas hipóteses de equívoco flagrante ou de decisão teratológica.
3. In casu, a) o paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no arts. 213 do Código Penal, pois “constrangeu a vítima de 10 anos, mediante violência presumida, a prática de ato libidinoso e posteriormente no curso da ação delitiva, a prática de conjunção carnal”. b) Segundo a denúncia, “o acusado, por ser primo da vítima, costumava passar as férias escolares com a família desta.  (…) aproveitando-se da situação de proximidade familiar e da ausência dos genitores da menor, chamou-a para ir à sua casa e, mediante violência presumida, obrigou (…) a tirar a roupa e com ela praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal e, ainda, não satisfeito tão somente com os atos libidinosos, no curso da ação delitiva, mediante violência, constrangeu a vítima à conjunção carnal”.
4. A pena-base foi devidamente fixada, sendo reconhecida a prática de apenas um delito de estupro e, em razão das peculiaridades existentes no caso, em especial o número e o tipo das condutas praticadas pelo paciente (conjunção carnal e outros atos libidinosos cometidos contra criança de 10 anos de idade), foi aumentada em dois anos, nos termos do art. 59 do Código Penal.
5. É cediço que a via estreita do habeas corpus não comporta reexame de fatos e provas para alcançar a absolvição, consoante remansosa jurisprudência desta Corte:  HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 09/05/2011;  HC 102.926/MS, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 10/05/2011;  HC 101.588/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJe de 01/06/2010; HC 100.234/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 2ª Turma, DJe de 01/02/2011; HC 90.922, Rel. Min. CEZAR PELUSO, 2ª Turma, DJe de 18/12/2009; e RHC 84.901, Rel. Min. CEZAR PELUSO, 2ª Turma, DJe de 07/08/2009.
6. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.

AG. REG. NO ARE N. 777.705-TO
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. URV. CONVERSÃO DA MOEDA. PERDAS SALARIAIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. LIMITAÇÃO TEMPORAL. IMPOSSIBILIDADE. ALEGADA AFRONTA À COISA JULGADA. NECESSIDADE DE PRÉVIA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

AG. REG. NO ARE N. 785.803-RS
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRORROGAÇÃO DE LICENÇA MATERNIDADE. FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL: LEI N. 11.770/2008. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

HC N. 94.869-DF
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DESARQUIVAMENTO E REABERTURA DE INQUÉRITO POLICIAL. DIFERENÇA ENTRE NECESSIDADE DE PROVAS NOVAS E NOTÍCIA DE PROVAS NOVAS: SÚMULA 524 DO STF E ART. 18 DO CPP. ORDEM DENEGADA.
I – Para que ocorra o desarquivamento de inquérito, basta que haja notícia de novas provas (art. 18 do CPP), enquanto não se extinguir a punibilidade pela prescrição.
II – Diversamente, o Ministério Público só poderá oferecer denúncia se efetivamente tiverem sido produzidas provas novas, nos termos da Súmula 524 do Supremo Tribunal Federal.
III – Ordem denegada.

AG. REG. NO RHC N. 115.998-PR
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE RESPONSABILIDADE. PREFEITO. NOMEAÇÃO DE SERVIDOR CONTRA EXPRESSA DISPOSIÇÃO DE LEI. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO DEMONSTRADA.
1. Não se exigem, quando do recebimento da denúncia, a cognição e a avaliação exaustiva da prova ou a apreciação exauriente dos argumentos das partes, bastando o exame da validade formal da peça e a verificação da presença de indícios suficientes de autoria e de materialidade.
2. Pode-se confiar no devido processo legal, com o trâmite natural da ação penal, para prevenir de forma suficiente eventuais ilegalidades, abusos ou injustiças no processo penal, não se justificando o trancamento da ação, salvo em situações excepcionalíssimas.
3. Agravo regimental conhecido e não provido.

AG. REG. NO RE N. 632.534-SP
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA. PASSAPORTE ESTRANGEIRO FALSIFICADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA.
Acórdão de Tribunal Regional Federal que concluiu pela incompetência da Justiça Federal para processar crime de apresentação de passaporte estrangeiro falsificado a empregado de empresa aérea.
Divergir quanto às circunstâncias de fato demandaria o reexame dos fatos e provas, incidindo à espécie o óbice da Súmula 279 desta Corte.
Inviável o Recurso Extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, seria meramente reflexa, a depender do exame da legislação infraconstitucional. Precedentes.
Agravo regimental conhecido e não provido.

AG. REG. NO RE N. 733.596-MA
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES.
1. A contratação precária para o exercício de atribuições de cargo efetivo durante o prazo de validade do concurso público respectivo traduz preterição dos candidatos aprovados e confere a esses últimos direito subjetivo à nomeação. Precedentes: ARE 692.368-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/10/2012 e AI 788.628-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8/10/2012.
2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. POSTERIOR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PARA O MESMO CARGO COMPROVADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO”.
3. Agravo regimental DESPROVIDO.

Inq N. 2.842-DF
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. DEPUTADO FEDERAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. COMPETÊNCIA DO STF INCLUSIVE NA FASE DE INVESTIGAÇÃO. DENÚNCIA LASTREADA EM PROVAS COLHIDAS POR AUTORIDADE INCOMPETENTE. DENÚNCIA REJEITADA.
I – Os elementos probatórios destinados a embasar a denúncia foram confeccionados sob a égide de autoridades desprovidas de competência constitucional para tanto.
II – Ausência de indícios ou provas que, produzidas antes da posse do acusado como Deputado Federal, eventualmente pudessem apontar para a sua participação nos crimes descritos na inicial acusatória.
III – A competência do Supremo Tribunal Federal, quando da possibilidade de envolvimento de parlamentar em ilícito penal, alcança a fase de investigação, materializada pelo desenvolvimento do inquérito. Precedentes desta Corte.
VI – A usurpação da competência do STF traz como consequência a inviabilidade de tais elementos operarem sobre a esfera penal do denunciado. Precedentes desta Corte.
V – Conclusão que não alcança os acusados destituídos de foro por prerrogativa de função.
VI – Denúncia rejeitada.

AG. REG. NO RE N. 686.241-SP
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA. PASSAPORTE ESTRANGEIRO FALSIFICADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA.
1. É incompetente a  Justiça Federal para processar e julgar crime de apresentação de passaporte estrangeiro falsificado a empregado de empresa área.
2. Divergir quanto às circunstâncias de fato demandaria o reexame dos fatos e provas, incidindo à espécie o óbice da Súmula 279 desta Corte.
3. Inviável o Recurso Extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, seria meramente reflexa, a depender do exame da legislação infraconstitucional. Precedentes.
3. Agravo regimental conhecido e não provido.
*noticiado no Informativo 730

HC N. 115.279-RJ
RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. ROBERTO BARROSO
Ementa: HABEAS CORPUS EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXECUÇÃO PENAL. VISITA PERIÓDICA AO LAR. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. 1. Não cabe habeas corpus para o Supremo Tribunal Federal em substituição a recurso ordinário. Precedentes. 2. A concessão de visita periódica ao lar requer o preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos. 3. Réu que fugiu após a revogação do direito de visitação periódica ao lar. 4. Inexiste ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício. 4. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual, cassada a liminar deferida.
*noticiado no Informativo 732

Ext N. 1.271-DF
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. GOVERNO DA ESPANHA. TRATADO DE EXTRADIÇÃO. DUPLA TIPICIDADE. CRIMES DE LESÕES CORPORAIS COM MEIO PERIGOSO E DE AGRESSÃO SEXUAL. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. PRESENTES OS REQUISITOS FORMAIS E MATERIAIS PARA O DEFERIMENTO DO PEDIDO. CRIMES DE INVASÃO DE DOMICÍLIO E DE VIOLAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTIPULADA NA LEGISLAÇÃO NACIONAL. ESTRANGEIRO QUE RESPONDE A PROCESSO NO BRASIL POR TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. EXTRADIÇÃO PARCIALMENTE DEFERIDA.
I – O delito previsto no art. 148, 1º e 4º, do Código Penal espanhol corresponde ao crime inscrito no art. 129, § 9º, do Código Penal brasileiro, bem como o crime tipificado no art. 178 do Código Penal estrangeio, equivale ao delito de atentado violento ao pudor, na forma tentada (art. 214, c/c art. 14, inciso II, do CPB).
II – A extradição não deve prosperar em relação aos delitos de invasão de domicílio e de violação de medida cautelar, em virtude da prescrição da pretensão punitiva estatal, segundo a legislação brasileira. Os delitos nacionais são correspondentes aos arts.  150, §1º, e 330 do Código Penal brasileiro. Consideradas as penas em abstrato cominadas – 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção – e a ausência de notícia da ocorrência de marcos interruptivos desde a época dos fatos (2009), forçoso é concluir pela extinção da acusação, quanto aos referidos delitos.
III – Extradição parcialmente deferida – apenas em relação aos delitos de lesões corporais com meio perigoso e de agressão sexual -a qual permanecerá sobrestada até a resolução do processo a que o estrangeiro reponde no Brasil, podendo ser efetivada imediatamente, por decisão da Presidenta da República.

HC N. 113.890-SP
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
EMENTA: HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS.
1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Igualmente, contra o improvimento de recurso ordinário contra a denegação do habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, não cabe novo writ ao Supremo Tribunal Federal, o que implicaria retorno à fase anterior. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte.
2. Inviável o conhecimento do writ em relação a questões atinentes à dosimetria da pena não submetidas às Cortes anteriores, sob pena de supressão de instância, em afronta às normas constitucionais de competência.
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou inválida, para crimes de tráfico de drogas, a imposição compulsória do regime inicial fechado para cumprimento de pena. O julgado não reconheceu direito automático ao regime menos gravoso. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz dos requisitos legais gerais do art. 33 do Código Penal. Circunstâncias judiciais desfavoráveis do artigo 59 do Código Penal constituem motivo válido para impor o regime fechado, conforme remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal.
4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito.
*noticiado no Informativo 684

RHC N. 117.809-SC
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de responsabilidade de prefeito. Peculato (art. 1º, inciso I, do DL 201/67). Aventada incompetência do Tribunal de Justiça local para julgar ex-detentor de cargo dotado de prerrogativa de foro. Inconstitucionalidade do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP reconhecida pela Suprema Corte na ADI nº 2.7987/DF. Modulação dos efeitos da decisão para assentar sua eficácia a partir de 15/9/2005, preservada a validade dos atos processuais anteriormente praticados em ações de improbidade, inquéritos ou ações penais contra ex-ocupantes de cargos dotados de prerrogativa de foro. Possibilidade. Recurso não provido.
1. A Suprema Corte, ao julgar os embargos de declaração opostos na ADI nº 2.797/DF, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 do Código de Processo Penal, com a redação conferida pela Lei nº 10.628/02, assentando sua eficácia somente a partir de 15/9/2005 (data do julgamento da ADI), preservando-se, assim, a validade dos atos processuais praticados em ações de improbidade, inquéritos ou ações penais ainda em curso contra ex-ocupantes de cargos com foro específico.
2. Não há, por consequência, como reconhecer-se a ilegalidade da modulação empreendida, a pretexto de que a convalidação dos atos praticados perante o Tribunal estadual importaria em violação dos direitos individuais do paciente, situação essa devidamente considerada e repelida diante na decisão modulatória transversamente impugnada.
3. Recurso não provido.
*noticiado no Informativo

AG. REG. NA MEDIDA CAUTELAR NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA N. 4.380-RJ
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE
EMENTA: Agravo regimental em Suspensão de Segurança. Decisão que suspendeu os efeitos do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Conflito de Competência nº 114.478. Detento de alta periculosidade que, mesmo preso, persiste na prática de atividades delitivas promovidas pela facção criminosa da qual é integrante. Manutenção da custódia em estabelecimento penal federal de segurança máxima. Possibilidade. Art. 3º da Lei nº 11.671/08. Necessidade de salvaguardar os direitos coletivos à ordem e à segurança públicas. Agravo não conhecido.
O pedido de suspensão de segurança é medida excepcional que se presta à salvaguarda da ordem, da saúde, da segurança e da economia públicas contra perigo de lesão.
No caso, a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida – fundamentada na invocação expressa dos direitos coletivos à ordem e à segurança públicas e na imprescindibilidade da medida de urgência pretendida, justificáveis pelos atuais acontecimentos notórios que acometem a segurança pública do Estado requerente – justifica o deferimento da suspensão requerida (cf. art. 15, § 4º, da Lei nº 12.016/2009). Precedentes.
Agravo regimental desprovido.

Acórdãos Publicados: 486

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Concurso público e cláusula de barreira (Transcrições)

(v. Informativo 736)

RE 635.739/AL*

RELATOR: Ministro Gilmar Mendes
EMENTA: Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. 2. Concurso Público. Edital. Cláusulas de Barreira. Alegação de violação aos arts. 5º, caput, e 37, inciso I, da Constituição Federal. 3. Regras restritivas em editais de concurso público, quando fundadas em critérios objetivos relacionados ao desempenho meritório do candidato, não ferem o princípio da isonomia. 4. As cláusulas de barreira em concurso público, para seleção dos candidatos mais mais bem classificados, têm amparo constitucional. 5. Recurso extraordinário provido.

RELATÓRIO: Trata-se de recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea a do inciso III do art. 102 da Constituição, contra acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas que, em sede de apelação em mandado de segurança, reconheceu a inconstitucionalidade da denominada “cláusula de barreira” prevista em edital de concurso público, ao fundamento de que tal regra, ao delimitar o número de participantes de uma fase do certame, confere tratamento não isonômico aos candidatos.
No caso dos autos, o Juízo de primeiro grau concedeu medida liminar inaudita altera pars (fls. 59-60) reconhecendo o direito de o impetrante participar de etapa do concurso para o cargo de Agente da Polícia Civil do Estado de Alagoas, da qual fora excluído por regra editalícia (a denominada “cláusula de barreira”) – item 10.2.2 do edital (fl. 38) – que determinava a convocação para o exame psicotécnico apenas dos “primeiros melhores classificados, em número igual ou até 2 (dois) por total de vaga oferecida por cargo”.
Posteriormente, a sentença manteve a medida cautelar concedida e invalidou o ato administrativo que havia eliminado o impetrante do concurso.
Irresignado, o Estado de Alagoas apelou à segunda instância, que negou provimento ao recurso e determinou que fosse promovida “a nomeação e posse do impetrante para o cargo no qual foi aprovado, observada a ordem de classificação por ele obtida” (fl. 181).
Contra referido acórdão foi interposto o presente recurso extraordinário, no qual se alega que a Corte estadual violou o art. 5º, caput, e o art. 37, inciso I, da Constituição Federal, por conferir incorreta exegese ao princípio da isonomia neles contemplado.
O Estado de Alagoas, ora recorrente, sustenta, em síntese, que o Tribunal a quo partiu da falsa premissa de que todos os candidatos aprovados em uma determinada etapa de concurso público ostentam situação de igualdade, equiparando, equivocadamente, quem obteve nota mínima de aprovação com quem alcançou a nota máxima.
Afirma, ainda, que os diversos critérios de restrição de convocação de candidatos de uma fase para outra são absolutamente necessários, em virtude das dificuldades que a Administração encontra em selecionar os melhores candidatos em um universo cada vez maior de inscritos nos certames.
Assim, o Estado de Alagoas pleiteia a reforma do acórdão impugnado, para que seja denegada a ordem ao recorrido.
Em contrarrazões, o impetrante, ora recorrido, alega que o edital apresentava inúmeras falhas e ressalta que ninguém pode ser eliminado de certame por exame psicotécnico, salvo se for doente mental, o que não é o caso dos autos (fls. 324-326).
Às fls. 408/412, a Presidência do Tribunal alagoano não admitiu o presente recurso extraordinário, ao argumento de que a análise da controvérsia demandaria necessariamente o exame de normas infraconstitucionais, configurando, assim, violação meramente reflexa à Constituição Federal.
Contra a decisão de inadmissibilidade do apelo extremo, o Estado de Alagoas interpôs agravo de instrumento, ao qual dei provimento (DJe 14.10.2010 – fls. 422-423), determinando a subida do presente recurso extraordinário.
A repercussão geral da questão constitucional suscitada foi reconhecida por esta Suprema Corte em decisão sintetizada nos seguintes termos (fl. 433):

“Recurso extraordinário. 2. Administrativo. 3. Concurso Público. Edital. Cláusula de barreira. Estabelecimento de condições de afunilamento para que apenas os candidatos melhores classificados continuem no certame. 4. Configurada a relevância social e jurídica da questão. 5. Repercussão geral reconhecida”.

É o relatório.

VOTO: A questão ora controvertida trata da legitimidade constitucional de regra que limita o número de candidatos participantes de cada fase de certame público, a denominada “cláusula de barreira” dos editais de concurso.
No caso, o edital do concurso público para o cargo de Agente da Polícia Civil do Estado de Alagoas limita o número de candidatos para a etapa do exame psicotécnico até a posição de classificação correspondente ao dobro do número de vagas.
O Tribunal de Justiça de Alagoas entendeu ser inconstitucional essa previsão editalícia de cláusula de barreira, ao fundamento de que confere tratamento não igualitário aos candidatos. É o que se extrai dos seguintes trechos do acórdão recorrido, a seguir transcritos:

“O ato administrativo objurgado consiste na eliminação do Impetrante/Apelado do certame em apreço, sob o argumento de que não obtivera classificação suficiente, o que, nos termos do edital, corresponderia a até o dobro do número de vagas oferecidas.
Resta comprovado que o Apelado, apesar de classificado na segunda etapa da primeira fase do certame em comento – prova de aptidão física – não foi convocado para submeter-se à etapa seguinte dessa primeira fase – o exame psicotécnico, que tantas discussões doutrinárias e jurisprudenciais tem causado, sendo logo excluído do concurso, por conta de disposições editalícias flagrantemente inconstitucionais; afinal, o Impetrante/Apelado teve subtraído seu direito de concorrer conforme as regras do próprio edital, em pé de igualdade com os demais candidatos, sendo alijado antes de se submeter à segunda fase do certame, mesmo tendo sido classificado na segunda etapa da primeira fase.
(…)
Este Tribunal de Justiça de Alagoas, durante quase todos os meses do ano que ora se finda, teve a oportunidade de decidir diversos mandados de segurança sobre questões de concursos públicos, e a posição majoritária desta Corte é no sentido de que não se pode permitir, em qualquer certame, a imposição de quaisquer exigências editalícias que desigualem os iguais, ferindo de morte o texto constitucional”. (fls. 179-180)

O Estado de Alagoas, ora recorrente, insurge-se contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas, pugnando pela constitucionalidade e legitimidade da regra editalícia.
Suscitou-se, em contrarrazões, a impossibilidade de eliminação de candidato em exame psicotécnico. Contudo, no presente recurso, não se discute a viabilidade de exame psicológico excluir candidato do certame, mas sim questão prévia, ou seja, o critério previsto no edital para convocar à realização de exame psicotécnico. Frise-se que a questão objeto do presente recurso não diz respeito à legalidade ou à legitimidade específicas de exame psicotécnico, tema que já tanto ocupou esta Corte em outras ocasiões.
É fato que, em vista do crescente número de candidatos ao ingresso nas carreiras públicas, é cada vez mais usual que os editais dos concursos públicos estipulem critérios que restrinjam a convocação de candidatos de uma fase para outra dos certames. As regras editalícias que impedem o candidato de prosseguir no certame, denominadas regras restritivas, subdividem-se em eliminatórias e cláusulas de barreira.
As regras eliminatórias preveem, por exemplo, a exclusão dos candidatos que não acertarem, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) das questões objetivas de cada matéria. Outro bom exemplo de regra eliminatória é o exame de aptidão física. Esse tipo de regra editalícia, como se vê, prevê como resultado de sua aplicação a eliminação do candidato do certame público por insuficiência em algum aspecto de seu desempenho.
Além disso, é comum que se conjugue, ainda, outra regra que restringe o número de candidatos para a fase seguinte do concurso, determinando-se que, no universo de candidatos que não foram excluídos pela regra eliminatória, participará da etapa subsequente apenas número predeterminado de candidatos, contemplando-se somente os mais bem classificados. Essas são as denominadas “cláusulas de barreira”, que não produzem a eliminação por insuficiência de desempenho nas provas do certame, mas apenas estipulam um corte deliberado no número de candidatos que poderão participar de fase posterior, comumente as fases dos exames psicotécnicos ou dos cursos de formação.
Assim, pode-se definir a cláusula de barreira como espécie de regra editalícia restritiva que, embora não elimine o candidato pelo desempenho inferior ao exigido (v.g.: mínimo de acertos, tempo mínimo de prova), obstaculiza sua participação na etapa seguinte do concurso em razão de não se encontrar entre os melhores classificados, de acordo com previsão numérica preestabelecida no edital.
Como visto, o edital do concurso em referência previu uma regra restritiva para convocar apenas um número determinado de candidatos à realização do exame psicotécnico. Muitos candidatos que foram classificados por terem obtido as notas mínimas nas fases anteriores foram excluídos da fase posterior do exame psicotécnico, pela aplicação dessa “cláusula de barreira”, baseada no critério da melhor classificação.
O acórdão recorrido assentou que esse corte premeditado de classificados viola o princípio da isonomia, afirmando que todos os candidatos que obtiveram as notas mínimas nas fases anteriores e, dessa forma, foram classificados, não podem ser tratados de forma diferenciada, uns podendo participar do exame psicotécnico, outros não .
Como se sabe, nem todas as distinções implicam quebra de isonomia. Desde Aristóteles, compreendemos muito bem que o postulado da igualdade subentende o dever de tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais. Segundo Alexy, essa fórmula clássica implica um mandado de tratamento desigual, isto é, o princípio da igualdade deve ser interpretado no sentido de uma norma que, prima facie, exige um tratamento igual e só permite um tratamento desigual se esse tratamento desigual puder ser justificado com razões suficientes. Assim, o enunciado sobre o mandado de tratamento desigual adquire a seguinte estrutura: Se há uma razão suficiente para ordenar um tratamento desigual, então está ordenado um tratamento desigual (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; 2001) .
A exigência de razões suficientes para o tratamento desigual impõe uma carga de argumentação ao legislador ou àquele que emite a norma que implica tratamento desigual. Há diversas formas de fundamentação dos juízos de valor sobre igualdade e desigualdade que podem justificar um tratamento desigual. De toda forma, há que se levar em conta que a igualdade é, em termos gerais, um tipo de relação que se pode estabelecer entre dois ou mais seres ou objetos, tendo em vista uma ou várias características ou circunstâncias.
Por isso, o conceito de isonomia é relacional por definição. O postulado da igualdade pressupõe pelo menos duas situações, que se encontram numa relação de comparação. (Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung, W.Weber, p. 345 (354).
Essa relatividade do postulado da isonomia leva, segundo Maurer, a uma inconstitucionalidade relativa (relative Verfassungswidrigkeit). Inconstitucional não se afigura a norma A ou B, mas a disciplina diferenciada conferida pela norma (die Unterschiedlichkeit der Regelung) (Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung, W.Weber, p. 345 (354).
A diferenciação estabelecida pela norma deve ser fundada em razões suficientes para o tratamento desigual. Assim, tem-se como relevante o que a doutrina tem chamado de razoabilidade qualitativa, que exige que a antecedentes iguais sejam imputadas, pela norma, consequências iguais, sem que haja exceções arbitrárias. Isso significa que a lei, para ser razoável, deve tratar igualmente os iguais em circunstâncias iguais. Nas palavras do constitucionalista argentino Ricardo Haro, “é inegável que o ordenamento jurídico deve estabelecer lógicas e razoáveis distinções e classificações em categorias que a discricionariedade e a sabedoria o inspirem, e que se baseiem em objetivas razões de diferenciação”. (HARO, Ricardo. La razonabilidad y las funciones de control. In: El control de constitucionalidad. Buenos Aires: Ed. Zavalia; 2003, p. 209.)
No presente caso, não se pode perder de vista a especial importância do princípio da isonomia, em razão do contexto das regras de um concurso público.
A propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está repleta de casos em que o tratamento desigual entre candidatos de concursos públicos estava plenamente justificado e, portanto, em vez de violar, concretizava o postulado fundamental da igualdade.
Nessa perspectiva de análise, deve-se levar em conta a intrínseca relação entre isonomia e impessoalidade que rege o tema dos concursos públicos. A impessoalidade, que é atributo indissociável de qualquer certame público, guarda estreita relação com o princípio da igualdade. O tratamento impessoal e igualitário é condição imprescindível à realização de um concurso público, que pode ser definido como um conjunto de atos administrativos concatenados, com prazo preestabelecido para sua conclusão, destinado a selecionar, entre vários candidatos, os que melhor atendam ao interesse público, levando-se em consideração a qualificação técnica dos concorrentes.
Portanto, não se pode perder de vista que, ontologicamente, o concurso público, por critério de impessoalidade, visa a selecionar os mais preparados para o desempenho das funções exercidas pela carreira na qual se pretende ingressar. A impessoalidade implica, entre outros vários fatores, o critério meritório, que não distingue os atributos meramente subjetivos, mas aqueles relacionados ao preparo técnico do candidato para o exercício da função pública. Distinções fundadas em caracteres objetivos relacionados ao desempenho do candidato, como a diferenciação de notas conquistadas nas provas do certame, tornam-se essenciais para qualquer concurso, na medida em que tornam possível à Administração a aferição, qualificação e seleção dos cidadãos mais capazes para exercer as funções públicas. Não é incomum, portanto, que a maioria dos certames utilize de critérios como esse, baseados nas notas conquistadas pelo candidato ou na sua melhor classificação entre os demais candidatos.
Regras diferenciadoras de candidatos em concursos públicos, que igualmente utilizem fatores de discrímen relacionados ao desempenho meritório do candidato ou à sua classificação no certame, também podem estar justificadas em razão da necessidade da Administração Pública de realização eficiente e eficaz do concurso. Muitas vezes, como parece óbvio, a delimitação de um número específico de candidatos para participação em fases mais avançadas de um concurso torna-se fator imprescindível para sua concretização com base na exigência constitucional de eficiência. Parece sensato considerar, nessa linha, que essa delimitação numérica de candidatos deva guardar pertinência lógica com o número de vagas oferecido no edital, além de outros fatores, como a disponibilidade de recursos humanos e financeiros para a realização do certame.
São critérios que, portanto, não violam o princípio da isonomia, ao contrário, são exigidos por ele em matéria de concursos públicos. Por isso, e justamente por isso, as regras restritivas em editais de concurso público, como as regras eliminatórias e as denominadas cláusulas de barreira, quando estão fundadas (e assim justificadas) em critérios objetivos relacionados ao desempenho meritório do candidato, concretizam o princípio da igualdade (e também o princípio da impessoalidade) no âmbito do concurso público.
No caso concreto, a participação na fase do exame psicotécnico, uma das etapas do concurso, foi restrita aos primeiros mais bem classificados, em número igual ou até 2 (dois) por total de vaga oferecida por cargo. Verifica-se, portanto, que o discrímen utilizado para escolher os candidatos que participariam do exame psicotécnico foi o desempenho meritório de cada um nas etapas anteriores do concurso.
Destarte, é fácil observar que, no início do certame, todos se encontravam em pé de igualdade, situação que foi se diferenciando ao longo do procedimento administrativo, porque a cada etapa, com a atribuição de notas em cada prova, os melhores se destacaram pelo mérito.
Constata-se, assim, que o elemento tomado como desigualação foi o mérito, revelado nas etapas anteriores. Não há dúvida de que o fato erigido como critério de discrímen foi absolutamente adequado aos propósitos constitucionais.
A “cláusula de barreira”, que possibilita a realização de uma etapa de concurso somente aos melhores classificados – conforme notas obtidas em provas técnicas – elege critério diferenciador de candidatos em perfeita consonância com os interesses protegidos pela Constituição Federal. Em outros termos, o denominado “afunilamento” de candidatos no decorrer das fases do concurso viabiliza a investidura em cargo público com aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos, obedecendo aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput e inciso II, da CF).
Na petição inicial do mandado de segurança, o impetrante pondera que “a não participação do candidato em alguma etapa ou fase do certame impossibilita sua nomeação e lhe nega o direito de obter ‘título’ que poderia ser aproveitado em outro concurso que venha a participar” (fl. 23). Entretanto, cabe frisar que, embora a aprovação em concurso público possa ser aceita como título em alguns editais, o objetivo precípuo do concurso não é o fornecimento de titulação aos seus participantes, mas o preenchimento de vagas existentes no serviço público pelos candidatos mais bem qualificados, atendendo, assim, às necessidades da Administração.
Nesse ponto, observo, ainda, que as “cláusulas de barreira”, desde que fundadas em critérios de discrímen adequados, como analisado, além de não infringirem o princípio da igualdade, são imprescindíveis para a viabilização do custo operacional de cada concurso.
Observamos que, comumente, o exame psicotécnico e o curso de formação constituem etapas dispendiosas e, por isso, a Administração costuma estabelecer “cláusula de barreira” antes dessas fases. Dentro dessa perspectiva financeira e de eficiência administrativa, seria desarrazoado permitir que um número imprevisível de candidatos, ainda que classificados, realizasse o referido exame, considerando a limitação de vagas previstas no edital. Desde que fundadas em critérios de discrimem adequados, as cláusulas de barreira podem justificar-se com base na consecução desses fins por parte da Administração Pública, isto é, com fundamento na realização eficiente e eficaz dos certames públicos.
Outra situação comum de previsão de “cláusula de barreira” em editais são as notas de corte da prova objetiva, que estabelecem que – entre os não eliminados – terá sua prova discursiva avaliada apenas número predeterminado de candidatos, considerando-se o custo operacional do concurso.
Nesse ponto, destacamos que o expediente não constitui apenas uma medida operacional fundada em questões financeiras, mas também na limitação de recursos humanos presente na maioria dos concursos. A restrição de participantes da etapa discursiva é medida muitas vezes necessária à adequada correção das provas pela comissão avaliadora do concurso, dentro dos prazos estabelecidos pelo edital para a publicação dos resultados de cada fase. Trata-se de um imperativo determinado pela limitação de tempo e de recursos humanos e administrativos.
O tema não é estranho na jurisprudência deste Tribunal. Confiram-se o RE-AgR 478136, DJ 7.12.2006, e o AI-AgR 608639, DJ 13.4.2007, ambos relatados pelo Min. Sepúlveda Pertence e julgados pela Primeira Turma, cujas ementas transcrevo, respectivamente:

“Concurso público. Limitação do número de candidatos aprovados em uma etapa para ter acesso à segunda. Possibilidade. O art. 37, II, da Constituição, ao dispor que a investidura em cargo público depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, não impede a Administração de estabelecer, como condição para a realização das etapas sucessivas de um concurso, que o candidato, além de alcançar determinada pontuação mínima na fase precedente, esteja, como ocorre na espécie, entre os 400 melhor classificados. Não cabe ao Poder Judiciário, que não é árbitro da conveniência e oportunidade administrativas, ampliar, sob o fundamento da isonomia, o número de convocações”.

“I. Concurso público: limitação do número de candidatos habilitados à segunda fase. 1. O art. 37, II, da Constituição, ao dispor que a investidura em cargo público depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, não impede a Administração de estabelecer, como condição para a realização das etapas sucessivas de um concurso, que o candidato, além de alcançar determinada pontuação mínima na fase precedente, esteja, como ocorreu na espécie, entre os 100 melhor classificados na primeira fase. 2. Ausência, ademais, de ofensa ao princípio da isonomia: não são idênticas as situações dos candidatos que se habilitaram nas primeiras colocações e os que se habilitaram nas últimas. II. Concurso público: recurso extraordinário: inviabilidade. Já decidiu o Supremo Tribunal que não compete ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, examinar o conteúdo de questões de concurso público para aferir a avaliação ou correção dos gabaritos. Precedentes”.

Assim, como considerado pela própria jurisprudência desta Corte, o estabelecimento do número de candidatos que devem participar de determinada etapa de concurso público também passa pelo critério de conveniência e oportunidade da Administração, considerando o custo operacional do concurso público, e não infringe o princípio constitucional da isonomia quando o critério de convocação cinge-se ao desempenho do candidato em etapas precedentes.
Ademais, decisões judiciais que, no afã de atender ao princípio da isonomia, ampliam o rol de participantes em etapa de concurso, no mais das vezes acabam por desrespeitar referido princípio, porque dão ensejo a possível preterição de candidatos mais bem classificados. Nesses casos, sim, tem-se violação ao princípio da isonomia, mediante tratamento privilegiado desarrazoado a candidatos.
No caso concreto, foi concedida a ordem em mandado de segurança individual, permitindo-se, ao arrepio das regras do edital, que o impetrante realizasse o exame psicotécnico, sem se atentar para o fato de que outros candidatos, em melhor posição no certame, mas que também não obtiveram classificação dentro do dobro do número de vagas, não tiveram a mesma oportunidade.
Portanto, as considerações aqui expendidas sobre o tema são suficientes para se atestar a necessidade de reforma da decisão recorrida.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para reconhecer a legitimidade constitucional da regra inserida no edital do concurso público com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame e, em consequência, denego a ordem pleiteada no mandado de segurança originário.

*acórdão pendente de publicação

OUTRAS INFORMAÇÕES24 de fevereiro a 7 de março de 2014

Decreto nº 8.200, de 27.2.2014 – Dispõe sobre a execução do Sexto Protocolo Adicional ao Acordo de Alcance Parcial de Complementação Econômica nº 38, firmado entre a República Federativa do Brasil e a República Cooperativista da Guiana, partes signatárias do Acordo, e a Federação de São Cristóvão e Névis, em sua qualidade de país aderente, em 25.5.2012. Publicado no DOU em 28.2.2014, Seção 1, p.2.

Decreto nº 8.202, de 06.3.2014 – Altera o Decreto nº 6.412, de 25.3.2008, que dispõe sobre a composição, estruturação, competências e funcionamento do Conselho Nacional dos Direitos da Mulher – CNDM. Publicado no DOU em 7.3.2014, Seção 1, p.1.

Decreto nº 8.204, de 7.3.2014 – Altera o Decreto nº 5.493, de 18.7.2005, que regulamenta o disposto na Lei nº 11.096, de 13.1.2005, que institui o Programa Universidade para Todos – ProUni. Publicado no DOU em 7.3.2014, Seção 1, p.1 (edição extra).

Secretaria de Documentação – SDO


Secretaria de Documentação

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados
CJCD@stf.jus.br


 

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